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Activistas por el derecho al aborto se manifiestan frente a la casa de la jueza conservadora del Tribunal Supremo Amy Coney Barrett en Virginia. Michael Reynolds

Scotus y nuestro Tribunal Constitucional

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Si el Tribunal Constitucional español considera adecuada la argumentación de la Corte Suprema de los Estados Unidos, entonces debería ratificar la constitucionalidad de la Ley

SCOTUS es el  acrónimo con el que, a menudo, se conoce la Corte Suprema de los Estados Unidos (Supreme Court of the United States). La Corte acaba de hacer pública una de las decisiones más polémicas de su historia, su decisión sobre el aborto (Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization) en la que establece lo siguiente: “El aborto es una cuestión moral profunda. La Constitución no prohíbe a los ciudadanos de cada Estado la regulación o la prohibición del aborto. Roe y Casey se arrogaron dicha autoridad. La Corte anula aquellas decisiones y devuelve la autoridad al pueblo y a sus representantes electos”. Roe (1973) y Casey (1992) son los dos casos que habían configurado la doctrina establecida  (stare decisis) al respecto en los Estados Unidos durante casi cincuenta años. En breve: que la Constitución reconoce un derecho de las mujeres a abortar y que dicho derecho debe ser escrupulosamente respetado por las legislaturas de los Estados al menos hasta la viabilidad del feto. 

Dos son las razones, en mi opinión, que han llevado a esta decisión. La primera es que desde hace muchos años, desde la presidencia de Robert Nixon en los años setenta del siglo pasado, un sector cada vez más pujante del Partido Republicano ha incluido entre sus prioridades el situar en la Corte Suprema magistrados de ideología muy conservadora, especialmente en las cuestiones relativas a la reproducción humana, como es el aborto. Esto ha alcanzado su zenit con el nombramiento, bajo la presidencia de Ronald Trump, de tres magistrados significativamente partidarios de la prohibición del aborto: Gorsuch, Kavanaugh  y Barrett. 

La segunda es que la cuestión de cuál ha de ser el poder de revisión constitucional de las leyes de la Corte Suprema es una antigua quaestio disputata, porque está sometida a lo que Alexander Bickel llamó ‘la objeción contramayoritaria’: cuánto más derechos sustantivos se consideran contenidos implícitamente en la Constitución, menor es el alcance de la decisión democrática en dicho ámbito. Una objeción que no está solo presente entre los constitucionalistas conservadores, sino que también lo está entre los liberales progresistas (ya uno de ellos, John Hart Ely, criticó Roe en su momento por dicha razón y claros progresistas como Jeremy Waldron o Mark Tushnet han criticado más recientemente que la Corte Suprema tenga la última palabra en estas cuestiones).

Quiero decir que las condiciones estaban dadas para que, sumados estos dos factores, produjeran esta decisión. La decisión arguye también a favor de considerar justificado apartarse aquí del stare decisis y anular los precedentes de Roe y Casey, en una de las partes de la sentencia más apasionantes desde el punto de vista jurídico, como apasionante es al respecto el voto particular en disidencia de los magistrados Breyer, Sotomayor y Kagan. Por cierto que el presidente, Roberts, considera adecuado mantener la constitucionalidad de la Ley de Missouri a examen, pero no anular los precedentes, o sea que dicha anulación (overruling) se produce por una mayoría ajustada de 5 a 4. 

A continuación, me propongo poner de manifiesto, si alguna lección para España queremos obtener de esta decisión, que el nervio de la argumentación de la Corte vindica la constitucionalidad de la regulación española contenida en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, recurrida ante nuestro Tribunal Constitucional y ya más de doce años esperando una resolución. La ley española, como es sabido y dicho de modo muy sumario, establece que el aborto no será punible, cuando cuenta con el consentimiento de la mujer embarazada, si tiene lugar durante las primeras catorce semanas, un plazo ampliable a veintidós semanas cuando haya un grave riesgo para la salud o la vida de la madre o cuando existan en el feto anomalías graves o  enfermedades extremadamente graves e incurables. Pues bien, la doctrina de SCOTUS aplicada al caso español permite obtener, sin ningún género de dudas, la conclusión de que dicha Ley está plenamente de acuerdo con la Constitución. Como en los Estados Unidos, tampoco la Constitución española dice nada de manera explícita sobre el aborto, entonces –según esta doctrina- quien tiene la autoridad para regular el aborto son los representantes electos. En 2010, fue una decisión de nuestras Cortes Generales la que llevó a la aprobación de la Ley, una Ley por otro lado más restrictiva que lo establecido en Roe. Es más, el Partido Popular -a través de cincuenta de sus Diputados en el Congreso- promovió un recurso de inconstitucionalidad contra varias de sus disposiciones más relevantes, sin embargo aunque gobernó casi siete años, los primeros cuatro en mayoría absoluta, no derogó ni reformó –más que en un aspecto no crucial, aunque tampoco irrelevante, consistente en exigir la autorización de los padres parta el aborto de las menores de edad- esa Ley, como podía hacerlo. Recordemos que un borrador que preparaba el Ministerio de Justicia, cuando la cartera era ocupada por Alberto Ruiz Gallardón, no fue nunca tramitado en el Consejo de Ministros y, al parecer, acabó provocando la dimisión del Ministro.

Por lo tanto, si el Tribunal Constitucional español considera adecuada la argumentación de la Corte Suprema de los Estados Unidos, entonces debería ratificar la constitucionalidad de la Ley. Termino, con una reflexión adicional y ortogonal a lo dicho hasta ahora. ‘Scotus’ también es el nombre, en inglés, del gran filósofo medieval, Duns Escoto, el Doctor subtilis. Escoto, como  muchos, por ejemplo Tomás de Aquino, pensaba que el alma humana no es insuflada por Dios a los fetos humanos en el momento de la concepción, sino unas semanas después –entre seis y siete semanas habitualmente-, era una doctrina común de los pensadores católicos de entonces. Una doctrina, por lo tanto, que no consideraba que el inicio de la vida humana, de la persona, coincide con el de la concepción. Una doctrina que recogió, como tantas otras, Dante en la Comedia, en el canto XXV, 67-72 del Purgatorio, que en el elegante castellano de su traductor José M. Micó suena de este modo: “Abre tu pecho a la verdad siguiente:/ cuando el feto dispone de un cerebro/ perfecto, Dios, primer motor,/ contento con el primor de la naturaleza,/ satisfecho le insufla un nuevo espíritu/ repleto de vigor y de virtudes”.

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