Las iniciativas de PSOE y Unidas Podemos, que han chocado de nuevo por sus reformas sobre los delitos de opinión, se basan en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que hace una interpretación restrictiva de esos tipos penales.
La tendencia a castigar de manera muy severa —incluso con cárcel— comentarios críticos con la Corona o la Policía, ultrajes de palabra a símbolos como la bandera u ofensas a los sentimientos religiosos puede comenzar a virar. Empujado por la movilización por la inminente entrada en prisión del rapero Pablo Hasel tras ser condenado por 64 tuits y una canción en los que critica al rey y a la monarquía y censura con expresiones muy duras acciones policiales, el Gobierno anunció este lunes una reforma del Código Penal para revisar los delitos «más controvertidos» relacionados con la libertad de expresión.
El anuncio, realizado en plena campaña electoral de las catalanas, ha supuesto un nuevo choque entre los miembros del Gobierno de coalición. Unidas Podemos acusó este martes a su socio de incumplir el acuerdo de coalición y de anunciar su propuesta después de que el grupo confederal hubiera avisado a la Vicepresidencia Primera de Carmen Calvo de sus intenciones de registrar y comunicar este miércoles su propio texto. Los socialistas, cuya propuesta está en una fase anterior pues todavía no hay un texto totalmente acabado, niegan «descoordinación» y aseguran que son «fuerzas distintas en campaña electoral».
En todo caso, las iniciativas de ambos llegan tras algunas sentencias muy controvertidas —como la reciente del Tribunal Constitucional que confirmó la condena a un sindicalista por pedir «prenderle fuego a la puta bandera»— y tras varios correctivos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). A pesar de que su doctrina es vinculante para España, en los tribunales se acumulan las condenas por manifestaciones críticas que, por muy desabridas que sean, no provocan una situación de riesgo para personas o para el sistema de libertades, que son los límites que marca la jurisprudencia de Estrasburgo para considerar justificada una limitación de la libertad de expresión. El TEDH también viene manifestando que en los excepcionales casos en que se sancione la opinión el castigo nunca habrá de conllevar pena de prisión.
Precisamente este es uno de los puntos de la propuesta del Ministerio de Justicia, que pretende que únicamente se castiguen conductas que supongan «claramente» un riesgo para el orden público o la provocación de algún tipo de incidente violento y sólo con penas disuasorias (multas, pérdida de derechos políticos o trabajos en beneficio de la comunidad), no privativas de libertad como ocurre en la actualidad. En concreto, propone reformar en ese sentido el delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas —considerado el más grave de los delitos de opinión—, el delito de odio, los delitos de injurias a la Corona y a otras instituciones del Estado y los delitos contra los sentimientos religiosos.
Unidas Podemos, por su parte, plantea directamente la derogación de todos estos tipos penales salvo el delito de odio al entender que desde su propio enunciado «chocan frontalmente con la libertad de expresión». «Son artículos del Código Penal cuya influencia provienen de la dictadura y que por tanto no tienen cabida en un sistema democrático y plural», sostiene el grupo confederal.
Además, el Ministerio de Justicia contempla dar una especial protección a las manifestaciones realizadas «en el contexto de manifestaciones artísticas, culturales o intelectuales» para que dejen de tener «reproche penal» por muchos «excesos verbales» que contengan. También Unidas Podemos se refiere en su iniciativa a los tuiteros, cineastas y raperos que están siendo enjuiciados por enaltecer el terrorismo con mensajes, películas o canciones que, pese a «la dureza de sus expresiones», no han supuesto «ningún peligro de comisión de delitos terroristas». «El legislador no definió taxativamente este tipo penal y los jueces van dictando sus sentencias condenatorias sin orden ni concierto, sin unidad de criterio», dice la iniciativa del grupo confederal.
Esta es otra de las reivindicaciones del TEDH, que ha mantenido que la libertad artística es un componente de la libertad de expresión, lo que otorga a los artistas una particular protección para crear, interpretar y difundir sus obras aunque no sean consideradas elegantes o de ‘buen gusto’. Estrasburgo también ha reiterado en multitud de sentencias que la sátira política y la expresión política ofensiva está amparada por la libertad de expresión. También la doctrina del Tribunal Constitucional establece que la libertad de expresión alcanza su núcleo más protegido cuando se refiere a la crítica en materia de asuntos de interés general; y cuando se dirige a personas públicas o a instituciones.
Eclosión de procedimientos
Toda esta jurisprudencia no ha evitado que en los últimos años —especialmente entre 2015 y 2017— haya habido un gran número de causas judiciales sobre delitos relacionados con la libertad de expresión que han generado cierta alarma en parte de la sociedad. «El efecto de la jurisprudencia del TEDH es nulo. Aunque coyunturalmente no estamos en ese momento en que hubo tantas operaciones, realmente no diría que estamos mejor. La inseguridad absoluta sobre lo que uno puede o no puede decir ante un discurso polémico sigue siendo la misma», afirma Marisa Cuerda, catedrática de Derecho Penal de la Universitat Jaume I de Castellón.
Muchos de estos procedimientos se produjeron al calor de la popularización de las redes sociales, que también estuvo acompañada de su fiscalización por las Fuerzas de Seguridad. Solo en dos años, entre abril de 2014 y el mismo mes de 2016, la Guardia Civil detuvo o denunció en el marco de las llamadas Operaciones Araña a 84 personas por, supuestamente, haber utilizado Internet para ensalzar actos terroristas o insultar a sus víctimas.
Uno de los más mediáticos fue el caso de César Strawberry, líder del grupo de rap-metal Def con Dos, detenido en esas operaciones y condenado a un año de cárcel en enero de 2017 por el Tribunal Supremo por enaltecer el terrorismo con seis tuits en los que ironizaba con la vuelta de los GRAPO y ETA y sobre la muerte Luis Carrero Blanco, presidente del Gobierno en el franquismo. El Tribunal Constitucional le dio amparo en febrero de 2020, pero para entonces ya llevaba sobre sus espaldas un calvario judicial de cinco años.
«El Código Penal de 1995 blindó al ejército, a la monarquía, a la patria y a la Iglesia. Y desde ahí todo ha ido a peor. Inicialmente no había tantas denuncias como hay ahora, que hay un absoluto abuso por parte de diferentes chiringuitos acusatorios que se dedican a llenar los juzgados de querellas para imponer sus ideas. Ante esto, la jurisprudencia del TEDH ha ido interpretando esos delitos de forma restrictiva», afirma el abogado Carlos Almeida, director legal de la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información (PDLI).
Esta interpretación restrictiva es la que, a su juicio, debe contener la reforma que finalmente se apruebe. Por ejemplo, el TEDH ha reducido el ámbito de intervención de los delitos de provocación al odio y al terrorismo a casos en los que se produzca una discriminación efectiva o haya atentados reales y una posibilidad cierta de incitación a cometer delitos físicos. «Si esta es la interpretación que Estrasburgo ha hecho de los delitos de opinión más graves, qué decir de aquellos en los que no existe realmente una víctima», dice Almeida, que defiende la derogación de los delitos contra los sentimientos religiosos y los relativos a injurias a símbolos, algo que contempla la iniciativa de Unidas Podemos, pero no la del Ministerio de Justicia, en manos de un ministro socialista.
Una opinión similar expresa Cuerda, que insiste en la importancia de que la futura reforma no deje margen a que se puedan seguir dictando tantas sentencias contradictorias. «Tiene que quedar claro en el texto de la futura ley que solo se considerará delito si hay una incitación pública que entrañe un peligro real. Si se deja abierta la puerta a interpretaciones que puedan apreciar una incitación indirecta o la creación de un clima de violencia seguirá habiendo el mismo problema de la inseguridad jurídica que motiva el famoso efecto desaliento y nos lleva a la autocensura», sentencia esta catedrática.