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Teoría y Realidad Constitucional, nº 28, 2011
SUMARIO
I. Delimitación del problema: cuestiones previas.
II. El panorama normativo de la prohibición del velo islámico integral en Europa.
III. La prohibición del velo islámico integral en España.
IV. Análisis dogmático-constitucional de las prohibiciones del velo islámico integral en España: del velo de la intolerancia al velo de la ignorancia.
I. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA: CUESTIONES PREVIAS
A raíz de ciertos conflictos aislados que han saltado a los medios de comunicación en los últimos años, tales como la presencia en las escuelas de algunas niñas ataviadas con «Hijab» o «Chador», o la presencia en las vías públicas de algunas mujeres cubiertas con «Niqab» o «Burka», se ha reabierto en nuestro país la polémica acerca de la prohibición de ciertos símbolos religiosos y en particular acerca de la prohibición del velo islámico en los espacios públicos. La presentación del uso del velo islámico integral como un problema social no deja de estar vinculada en parte a la sicosis que el terrorismo islamista ha desatado en las sociedades occidentales tras los atentados del 11S, 11M y 7J, y en parte también —en el caso particular de España— a la reciente percepción social de choque cultural, especialmente con la cultura islámica, como consecuencia del espectacular incremento de la población inmigrante que ha experimentado nuestro país durante la primera década del siglo XXI.
Dado el carácter paneuropeo de la cuestión, haré una breve panorámica sobre cómo encaran algunos significativos Estados miembros de la Unión Europea la prohibición del velo islámico integral en los espacios públicos, para posteriormente realizar unas breves reflexiones críticas acerca de cómo debe verse la cuestión de la prohibición del velo islámico integral desde una dogmática de los derechos fundamentales adecuada a la Constitución española de 1978. Pero, antes de comenzar, es necesario, a mi entender, precisar algunas cuestiones previas que delimitan los términos del análisis que aquí se quiere realizar, puesto que el contexto en el que se plantea la polémica de la prohibición del velo islámico integral importa, y mucho, a la hora de determinar la respuesta jurídica que se puede dar a la misma.
En primer lugar, aunque el fenómeno y la polémica cultural abarcan más manifestaciones simbólicas del vestuario femenino, el análisis se centrará en el velo islámico integral, denominado Burka o el Niqab, que deja cubierto el rostro y hace irreconocible a la persona, sin perjuicio de que sean necesarias referencias a la prohibición del uso del velo islámico no integral, denominado Hijab o Chador, que solo cubre el cabello y el cuello, pero deja al descubierto el rostro. La razón es que el velo islámico integral es el que mejor simboliza los motivos de reproche jurídico que se han esgrimido en los distintos Estados para su prohibición, desde los más abstractos, relacionados con el llamado «orden público inmaterial», como la generación de un conflicto entre Islam y Democracia, el atentado contra los fundamentos del orden democrático-liberal occidental, entre los que están la dignidad de la mujer y la igualdad de género, la neutralidad religiosa del Estado, o la necesidad de evitar la formación de sociedades paralelas a las que conduciría el multiculturalismo, hasta los más concretos, relacionados con el orden público material, como la seguridad pública, el correcto desenvolvimiento de los servicios públicos, o la tutela de los derechos fundamentales de los demás, y en particular el derecho a la educación.
En segundo término, la prohibición a analizar se refiere al uso del velo islámico integral en los espacios públicos, lo que abarca tanto las vías públicas como los edificios públicos u otros espacios en los que se desarrollan actividades encomendadas a las administraciones públicas. Queda fuera del análisis el uso de dichas prendas en el domicilio privado, así como la posible prohibición de acceso —como consecuencia del ejercicio del denominado derecho de admisión— a un local privado de acceso público, compleja cuestión esta última relativa a la implementación de la eficacia entre terceros de los derechos fundamentales, que excede el alcance de estas reflexiones.
En tercer lugar, lo que resulta constitucionalmente problemático es la prohibición del uso libre del velo integral islámico por parte de la mujer como expresión del ejercicio de sus derechos fundamentales a la propia imagen y a la libertad religiosa, sea ésta mayor o menor de edad. La prohibición de un uso coaccionado del velo islámico (integral no) no es constitucionalmente problemática, puesto que la ilicitud de la coacción, unida al mandato positivo de protección de la libertad individual que pesa sobre los poderes públicos ex art. 9.2 CE, justifican plenamente las sanciones penales y administrativas que se impongan a quienes obliguen a una mujer (mayor o menor de edad) a llevar velo islámico integral.
En cuarto lugar, aunque habitualmente se contrapongan en los medios de comunicación y en la opinión pública la prohibición del crucifijo cristiano en las paredes de los colegios públicos y la presencia del velo islámico en esos mismos colegios, la comparación es, como se verá, inapropiada. Aquí se abordará únicamente la prohibición del uso del velo islámico por parte de los ciudadanos privados, es decir, el uso privado en un espacio público de un símbolo religioso, no la prohibición que, derivada del principio de aconfesionalidad del Estado, pesa sobre los poderes públicos de no revestir injustificadamente con símbolos religiosos los espacios públicos.
En quinto y último lugar, es preciso diferenciar en el análisis del panorama normativo europeo entre prohibiciones generales y prohibiciones parciales o sectoriales de uso del velo islámico integral en los espacios públicos. Esto tiene que ver con que las relaciones administrativas en las que se encuentra la mujer que quiere llevar el velo islámico integral pueden ser de sujeción general o de sujeción especial, es decir, tiene que ver con que el uso y disfrute del espacio público esté sometido únicamente al respeto de normas generales aplicables a la colectividad indeterminada de ciudadanos, o esté sometido a un poder público más intenso afecto a un grupo específico de ciudadanos y al cumplimiento de un determinado servicio o función pública. Pero también está relacionado con que se trate de una ciudadana que actúa a título particular o de una empleada o funcionaria pública que pretende llevar el velo durante el cumplimiento de sus funciones públicas. Así, por ejemplo, no es idéntica la prohibición legal del velo islámico integral derivada de la necesidad de identificación en un centro escolar, sea del estudiante sea del profesor, que la prohibición general de circular por las vías públicas o de acceder a cualesquiera edificios públicos con un velo integral, pues como se verá, el grado se sujeción del ciudadano es distinto.
II. EL PANORAMA NORMATIVO DE LA PROHIBICIÓN DEL VELO ISLÁMICO INTEGRAL EN EUROPA
1. La Unión Europea y el Consejo de Europa
Aunque en muchos países de la Unión Europea existe un debate en torno a la prohibición del velo islámico integral, altamente mediatizado por la polémica socio-política entre multiculturalismo-asimilacionismo de la población inmigrante, lo cierto es que la Unión Europea no ha tomado cartas en el asunto, en buena medida por la ausencia de un ámbito competencial claro sobre el que actual al respecto. Como contrapunto hay que recordar, no obstante, que se intentó infructuosamente incluir en el Preámbulo del nonnato Tratado de Roma de 2004, por el que se establecía una Constitución para Europa, una mención a las raíces cristianas de ésta, utilizando así la referencia lingüística como expresión de la cristiandad de la Unión Europea, lo que abona la polémica antes mencionada y distorsiona en parte del debate jurídico-constitucional.
Respecto del estatuto jurídico comunitario europeo que tiene el velo islámico integral, sirve de poco el genérico reconocimiento en el art. 10.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea o en el art. 9 del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos de «la libertad para manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos» (art. 10.1 de la Carta), en la que podría quedar encuadrado su uso, pues los mismos no dicen cuáles puedan ser los límites que, introducidos por ley, constituyan «medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás» (art. 9 CEDH), ni si ello abarca una prohibición o no.
En el ámbito europeo, aunque fuera de la Unión, y sin eficacia jurídica vinculante, hay que mencionar la Recomendación 1927 del Consejo de Europa (Asamblea Parlamentaria), de 23 de junio de 2010, sobre «Islam, islamismo e islamofobia en Europa», que invita a los 47 Estados parte a no adoptar prohibiciones generales del velo islámico integral o de otros atuendos religiosos, puesto que las considera contrarias a la libertad religiosa garantizada por el art. 9 del CEDH cuando su uso es producto de la libre decisión de la mujer.
También dentro del ámbito del Consejo de Europa, pero ya con carácter jurídicamente vinculante, es preciso tener en cuenta para el análisis de éste problema toda una jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa a la libertad religiosa protegida por el art. 9 CEDH y al uso del pañuelo o velo islámico. Entre muchas sentencias, cabe mencionar la STEDH de 15 de febrero de 2001 (Dahlab contra Suiza), la STEDH de 29 de junio de 2004 (Leyla Sahin contra Turquía) y las SSTEDH de 4 de diciembre de 2008 (Kervanci contra Francia y Dogru contra Francia), todas ellas relativas a la prohibición del uso del velo islámico en el contexto escolar; la Decisión de la Comisión Europea de Derechos Humanos, de 27 de julio de 1978 (X contra el Reino Unido), relativa a la obligatoriedad del uso del casco y la implícita prohibición de uso del turbante Sikh por los motociclistas; la Decisión de la Comisión Europea de Derechos Humanos, de 3 de mayo de 1993 (Karamandu contra Turquía), o la STEDH de 11 de enero de 2005 (Phull contra Francia), relativas respectivamente a la obligatoriedad de identificarse con la cabeza descubierta para obtener servicios administrativos como la expedición de un diploma universitario y a la obligatoriedad de descubrir la cabeza en los controles de seguridad aeroportuarios.
Sintéticamente se puede decir que esta jurisprudencia considera, en principio, el uso del velo islámico en espacios públicos como una conducta amparable por el derecho a la libertad religiosa del CEDH, siempre que sea la «efectiva expresión» de las creencias religiosas de la mujer que lo porta; pero también considera que es susceptible de prohibición siempre que el Estado lo haga por Ley y demuestre que es una medida necesaria en una sociedad democrática para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o libertades de los demás, sin que al hacerlo tengan un margen de apreciación sobre la legitimidad de las creencias religiosas o de su forma de manifestación. Ahora bien, esta jurisprudencia resulta poco determinante para valorar la admisibilidad de las prohibiciones generales del velo islámico integral desde el punto de vista del art. 9 CEDH y, por ende, desde el punto de vista constitucional español, puesto que:
— Se refiere hasta el momento a prohibiciones de velos no integrales, como el Chador, el Hijab, etc…, que dejan el rostro visible, no al velo islámico integral.
— Aunque se extrapolasen sus razonamientos jurídicos a la prohibición del velo integral, se trataría en todo caso de prohibiciones parciales y circunscritas a contextos específicos, como el escolar, el de los controles de identidad, la protección de la salud, etc…, no de prohibiciones generales en todo espacio público, cuya necesidad en una sociedad democrática sería más difícil de justificar.
— Por último, las prohibiciones del uso del velo islámico examinadas por el TEDH se refieren mayoritariamente a contextos en los que las mujeres que llevan el velo o el pañuelo se encontraban en una relación de sujeción especial, bien por desempeñar una función educativa (Dahlab contra Suiza), bien por encontrarse en el centro escolar en una relación educativa (Sahin contra Turquía, Kervanci contra Francia y Dogru contra Francia).
Dicho lo anterior, y ya en el ámbito de la actitud normativa de algunos Estados miembros de la Unión Europea ante la prohibición (general o parcial) del velo islámico, se pueden inducir dos tendencias una favorable y otra desfavorable a la introducción legal de una prohibición general del velo islámico integral semejante a la que se ha introducido en Francia. Dado que ambas tendencias pueden funcionar como mecanismos orientativos de la regulación de la cuestión en España, merece la pena un análisis de las mismas, por somero que sea, antes de abordar nuestro marco constitucional.
2. Estados favorables a una prohibición general
En algunos Estados europeos, como Bélgica o Francia, se ha pasado de la prohibición particular del velo islámico (integral o no) en ciertos espacios públicos a la prohibición general del velo integral islámico en todos los espacios públicos. Y, aunque también ha habido diversas propuestas políticas (parlamentarias o gubernamentales) para introducir una prohibición general del velo integral islámico en Holanda, Noruega y Dinamarca, todavía no han fructificado legislativamente. Así, en Holanda, desde 2006 existe una propuesta parlamentaria y gubernamental para prohibir el uso del velo islámico integral en los espacios públicos, pero no ha habido el consenso y ni la decisión política suficientes como para aprobarla y ponerla en marcha. En Noruega, la Comisión de Justicia del Par- lamento noruego rechazó en mayo de 2010 la propuesta del partido del progreso (liberal-conservador) de prohibir el uso del velo integral islámico en los espacios públicos. Y, por último, en Dinamarca, el Primer ministro danés, M. Lars Loekke Rasmussen, declaró el 19 de enero de 2010 que el Burka y el Niqab no tenían sitio en la sociedad danesa por su forma de entender a la mujer y a la humanidad, y que se su Gobierno estaba dispuesto a discutir dentro de los límites jurídicos los medios para prohibir su uso en los espacios públicos, pero hasta el momento no se ha aprobado ninguna iniciativa parlamentaria al respecto.
En otras palabras, solo en Bélgica y Francia, la prohibición directa o indirecta del velo islámico, circunscrita a ciertos espacios públicos en los que se desarrollan funciones públicas o ciertas relaciones administrativas de sujeción especial, se complementa ahora con una prohibición general del uso del velo islámico integral en cualquier espacio público, incluidas las vías públicas, sin necesidad de que el mismo esté sometido o afecto a un poder publico específico y más intenso. Veamos con un poco más detalle cómo regulan o pretenden regular Bélgica y Francia dicha prohibición general.
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3. Estados desfavorables a una prohibición general pero favorables a prohibiciones parciales
Frente al caso de Bélgica y Francia, muchos otros Estados europeos no prohíben el velo islámico integral, o, en caso de prohibirlo, lo hacen indirectamente a través de obligaciones legales de identificación para el caso de un contacto ocasional con el poder público en espacios en los que las relaciones de sujeción general permiten a los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado la identificación de las personas por razones de seguridad pública, investigación del delito, etc…, y directamente mediante prohibiciones de llevar símbolos o vestimentas de carácter religioso, circunscritas a ciertos espacios públicos afectos o sometidos a una relación de sujeción especial, como centros escolares, edificios administrativos, hospitales públicos, Salas de justicia, etc…, en los que el interés o servicio público justifican esa restricción de la libertad religiosa. A este modelo regulatorio pertenecen, entre otros, Alemania, Italia o el Reino Unido, cuyas prohibiciones sobre el velo integral islámico se pasa a comentar someramente.
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III. LA PROHIBICIÓN DEL VELO ISLÁMICO INTEGRAL EN ESPAÑA
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IV. ANÁLISIS DOGMÁTICO-CONSTITUCIONAL DE LAS PROHIBICIONES DEL VELO ISLÁMICO INTEGRAL EN ESPAÑA
Una valoración crítico-constitucional de las regulaciones españolas sobre la prohibición del velo islámico, y en particular del velo integral, no se puede realizar a partir de la precomprensión filosófico-política que cada intérprete (doctrinal o jurisprudencial) tenga de las prescripciones constitucionales sobre valores superiores como la libertad, la igualdad o el pluralismo, sobre principios como el de aconfesionalidad, o sobre la dignidad de la personas y los derechos fundamentales que permiten realizarla. Muy al contrario, es preciso y posible realizarla a partir de una interpretación, dogmáticamente adecuada al texto de la CE de 1978, del objeto contenido y límites de los derechos fundamentales que se hallan en juego con el uso del velo integral islámico. Me centraré, pues, en el análisis dogmático-constitucional de las prohibiciones que se pretenden establecer o se han establecido en España, aunque muchas de las reflexiones sean extrapolables a Estados —especialmente de la Europa continental— que comparten con nosotros bastantes principios y valores constitucionales y, sobre todo, algunos elementos de la configuración constitucional de los derechos fundamentales.
Sin pretender juzgar la oportunidad política de las prohibiciones parciales (ya aprobadas en algunos municipios) o generales (infructuosamente propuestas) del uso del velo islámico integral en los espacios públicos, sino únicamente su adecuación al abierto marco constitucional, sí que se observa en la opinión pública una cierta inclinación social a ignorar las condiciones democráticas que los textos constitucionales imponen al ejercicio del poder limitativo de los derechos fundamentales, y a identificar la democracia con la regla de la mayoría, y no con el gobierno de la mayoría dentro del respeto a la minoría, que es modelo de democracia implantado por la Constitución Española de 1978. Así, se daría la paradoja de que se imputa al velo islámico integral el ser la expresión de una cultura o religión intolerante e irrespetuosa con la libertad e igualdad de la mujer, pero al mismo tiempo se corre el tupido velo de la ignorancia precisamente sobre la libertad de las mujeres que usan el velo integral para ejercer sus derechos fundamentales (allí donde no se pueda probar que su uso es coaccionado), desconociendo las condiciones constitucional-democráticas de la limitación de los derechos fundamentales. Esta inclinación autoritaria de la mayoría social se manifiesta en diversos polos argumentales, alguno de los cuales están presentes en la fundamentación jurídica de las prohibiciones del velo islámico que hemos visto en los distintos países europeos: primero, en la confusión entre lo que pueden hacer los ciudadanos y lo que pueden hacer los poderes públicos; segundo, en la idea de que la voluntad social, expresada a través de los órganos representativos o administrativos, puede limitar los derechos fundamentales de la persona en beneficio de cualquier interés general de la sociedad, incluso aunque no tenga plasmación textual en la Constitución; tercero, en la pretensión de construir la dignidad de la mujer, como un límite al uso del velo islámico integral, al margen de la voluntad libremente expresada de ésta a partir de la ilegítima superposición de la interpretación que da la mayoría social de un acto personal respecto del cual no se ha probado objetivamente que sea más dañino para la sociedad que para la mujer que voluntariamente lo realiza. Veamos críticamente cada uno de ellos.
1. La diferente consideración de los símbolos religiosos según los utilicen ciudadanos o poderes públicos
Comparar, como se ha hecho, la retirada del crucifijo de las paredes de los centros es- colares públicos o del Salón de Plenos de un Ayuntamiento, con el hecho de que un alumno o un profesor lleven un símbolo religioso como un velo islámico, es mezclar dos situaciones completamente distintas, no tanto por el carácter estático y dinámico de uno y otro símbolo. Cuanto por la distinta naturaleza y legitimidad de unos y otros para usarlo. El crucifijo en las aulas lo coloca o permite que permanezca en ellas un poder público, la administración educativa, de la que forman parte los Consejos escolares que, como el del colegio Macías Picavea de Valladolid, deciden de forma parcialmente ilegal autorizar su presencia, es decir, un ente con capacidad para imponer obligaciones unilateralmente, un sujeto que solo excepcionalmente puede disfrutar de derechos fundamentales. El velo islámico sobre la cabeza del alumno o del profesor, lo portan ciudadanos, carentes, en principio, de poder legal para imponer unilateralmente obligaciones por sí mismos y que disfrutan de una libertad garantizada constitucionalmente con uno o varios derechos fundamentales (libertad religiosa, propia imagen), sin perjuicio de que, al llevar dichas prendas o símbolos, especialmente en espacios públicos como la es- cuela, estén sometidos a límites. Aunque algunos de ellos, los profesores, puedan tener la obligación de neutralidad religiosa e ideológica en el desempeño de su función docente, no han de ser neutrales en la faceta personal de su vida, que no desaparece con su ejercicio de funciones docentes, pero que debe modularse, como se vera después, en todo aquello en lo que sea incompatible con el correcto desenvolvimiento de ese servicio público y con la satisfacción del derecho a la educación de los alumnos. Y en el caso de los alumnos, sus derechos fundamentales se ven igualmente modulados en el interior de los centros es- colares por la satisfacción de su derecho/deber a la educación y el derecho/deber a la educación de los demás alumnos.
En este sentido, aunque en España rija el principio de «aconfesionalidad positiva», la posibilidad de que los poderes públicos cooperen con las confesiones religiosas no supone alterar la prohibición de que aquéllos, como regla general, no pueden interferir en las esferas de libertad de los individuos sino en los casos constitucionalmente permitidos; mientras que los ciudadanos, por el contrario, como regla general pueden actuar libremente, y solo excepcionalmente podrán ver limitadas sus esferas de libertad cuando la Ley, de conformidad con la Constitución, así lo haya previsto. No se puede describir, por tanto, el problema como un presunto «choque de civilizaciones» que se resuelve, como en Francia, con una suma cero: la neutralidad del espacio público, puesto que las posiciones iusfundamentales de unos y otros actores son distintas: ni se trata de que los poderes públicos de los Estados europeos adornen los espacios públicos tanto con símbolos cristianos como con símbolos islámicos, ni tampoco de impedir a los alumnos o profesores portar símbolos cristianos o islámicos en un espacio público, como el educativo, que ha de ser un foro en el que precisamente con una finalidad educativa se ejerciten los derechos fundamentales, pues es la mejor manera de realizar el ideario educativo constitucional previsto en el art. 27.2 CE: la educación en valores y principios democráticos y en el respeto a los derechos fundamentales.
2. La libertad religiosa y/o el derecho a la propia imagen como derechos limitables por una prohibición del uso del velo integral islámico
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Benito Aláez Corral
Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo
Teoría y Realidad Constitucional, nº 28, 2011
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