Esta reflexión sobre el significado del Anteproyecto de Ley Orgánica para la protección de la vida del concebido y de los derechos de la mujer embarazada (sobre cuya elaboración informó el Ministerio de Justicia ante el Consejo de Ministros en su sesión de 20 de diciembre de 2013) la quiero plantear a partir de una obviedad: sólo las mujeres pueden quedar embarazadas.
Impedir que las mujeres decidan sobre la interrupción voluntaria de su embarazo equivale a concebirlas como meros objetos gestantes, incubadoras vivientes a las que cercenan su capacidad de decidir sobre su propia vida en favor de la que se desarrolla en su vientre. Sus sueños y proyectos, su libertad, deja entonces de pertenecerles. En este sentido, reformar la vigente Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo para volver a penalizar el aborto voluntario, como pretende el Anteproyecto, supone una clara discriminación por razón de sexo, expresamente proscrita en el artículo 14 de la Constitución.
Y lo es porque sólo las mujeres podemos gestar. No reconocer o desconocer que los hombres y mujeres somos diferentes en este aspecto implica negar a la mitad de la humanidad unos derechos y libertades de los que sí goza la otra mitad. Todavía hoy sigue imperando un modelo normativo de lo humano que en realidad supone una idealización de los estereotipos masculinos y que, por tanto, u olvida las diferencias biológicas que hacen posible la reproducción misma de la especie humana o las trata como excepción. Dicho de otra forma, con palabras de la constitucionalista Jasone Astola,“el derecho no nos hace iguales a los hombres sino que nos hace hombres y, por lo tanto, iguales”.
No se puede seguir identificando a las mujeres con un modelo normativo de lo humano que es masculino. Pero es lo que se sigue haciendo al regular la interrupción del embarazo en los términos en que se ha venido haciendo cuando ésta se ha situado en el ámbito penal. Se trata al embarazo como una excepción, como un estado excepcional. La RAE define el adjetivo “excepcional” como aquello “que constituye excepción de la regla común” o “que se aparta de lo ordinario, o que ocurre rara vez”. En Derecho Constitucional, los estados excepcionales son supuestos en los que procede la suspensión o limitación del ejercicio de determinados derechos y libertades. Estos mecanismos se articulan para que el Estado de Derecho pueda superar situaciones de crisis que representen un auténtico riesgo para el orden público. Ello lleva aparejada la consideración de dichas situaciones como transitorias, debiendo durar los estados excepcionales el tiempo mínimo imprescindible. En la Constitución española se contempla la posibilidad de suspensión de los derechos y libertades, tanto colectiva como individual, en el art. 55, dentro del Título I, rubricado “De los derechos y deberes fundamentales”. Se preguntarán qué tienen que ver los estados excepcionales que justifican la suspensión o limitación de los derechos fundamentales con el embarazo. Pues mucho, afirmo. Según el art. 55, entre los derechos afectados por la limitación y/o suspensión de su ejercicio se encuentran, por ejemplo, el derecho a la libertad y a la seguridad (art. 17) y los derechos a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones (art. 18.2 y 3), pero nunca el derecho a la vida e integridad física y moral (art.15) ni la libertad ideológica (art. 16) ni el derecho a la intimidad (art. 18.1). En la famosa sentencia 53/1985 del Tribunal Constitucional, por la que se declaró la constitucionalidad de la no penalización de tres supuestos de interrupción del embarazo, se afirmaba que éste fundamentaba “una relación de especial naturaleza no comparable con ninguna otra”. Ello llevó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (20 marzo 2007) a declarar que la gestión de dicha relación se inserta en “la más íntima intimidad” de la mujer, derecho fundamental reconocido y garantizado en el art. 18 de nuestra Constitución, que pasa porque sea la mujer quien adopte la decisión sobre la continuación de su embarazo. El hecho de quedar embarazada no puede ser el motivo que limite o suspenda el ejercicio de derechos fundamentales (especialmente el derecho a la intimidad) que una mujer tiene y ejerce efectivamente cuando no está embarazada. El Estado no puede, por tanto, decretar un permanente estado de excepción por la situación de embarazo.
El control sobre el cuerpo de las mujeres no debe entenderse como un asunto de orden público, salvo para garantizar que sean éstas las que tengan la decisión sobre el mismo. El “orden público” es un concepto jurídico indeterminado, pero de ninguna manera puede entenderse desligado de los valores y principios propios de un Estado social y democrático de derecho constitucionalmente reconocidos. En este sentido, el art. 10.1 de la Constitución dispone que el fundamento del orden político y de la paz social (del orden público, en definitiva) está constituido por la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás. Los textos internacionales de los derechos humanos también se expresan en términos similares. A pesar de ello, este concepto de “orden público” todavía está demasiado impregnado de patriarcado y, sin embargo, muy poca gente lo detecta.
Creo que una de las más esclarecedoras definiciones del patriarcado, ese sistema histórico de opresión femenina que ha definido, en consecuencia, históricamente el significado amplio de ‘orden público’ la aporta la gran teórica feminista catalana Victoria Sau. Define esta autora al patriarcado como “una toma de poder histórica por parte de los hombres sobre las mujeres, cuyo agente ocasional fue de orden biológico, elevado después a la categoría política y económica. Dicha forma de poder pasa forzosamente por el sometimiento de las mujeres a la maternidad, a la represión sexual femenina y a la apropiación de la fuerza de trabajo total del grupo dominado, del cual su primer -pero no único- producto son los hijos”. La maternidad obligatoria todavía define el orden público en todos los Estados, incluso en aquellos que, sorprendentemente, se definen como sociales y democráticos de Derecho. El aborto sigue siendo delito en muchos supuestos y en muchos países. Así ha sido en España hasta 2010 y ahora se quiere retroceder.
Como es sabido, la jovencísima Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo no reconoce el mal llamado derecho al aborto, sino el derecho de las mujeres a decidir por sí mismas sobre su embarazo en un plazo de 14 semanas. Si este derecho a decidir no se reconoce se está negando a las mujeres su autonomía, su libertad. Se está cuestionando, en suma, su condición de plenos sujetos de derechos fundamentales. La citada Ley Orgánica lo garantiza como manifestación del ejercicio de los derechos fundamentales de libertad, intimidad y autonomía personal, que gozan del más alto nivel de protección en la Constitución. Para que no queden dudas, el artículo 3.2 de la citada ley reza así: “Se reconoce el derecho a la maternidad libremente decidida”.
Y ahora, utilizando su mayoría parlamentaria, el PP pretende cambiar la ley vigente argumentando que su aprobación supuso la ruptura del consenso constitucional y que su contenido transgrede la doctrina constitucional asentada en la famosa sentencia 53/1985 del Tribunal Constitucional (en adelante TC). No voy a entrar aquí en dichos argumentos, que se revelan como falaces a poco que se tenga conocimiento de ambas cuestiones. Sostienen que la ley vigente es inconstitucional, pero falsean y ocultan las razones por las que el PP no desea esperar a la resolución del recurso de inconstitucionalidad que su grupo parlamentario interpuso contra la misma. Todas las leyes gozan de una presunción de constitucionalidad; es decir, se presume que no contradicen la Constitución, salvo que el TC así lo declare al resolver los recursos que contra ellas pudieran plantearse. Por tanto, este derecho de las mujeres a decidir si continuar con su embarazo o interrumpirlo, es plenamente ajustado a la Constitución, pues el TC no ha resuelto todavía el recurso de inconstitucionalidad planteado por el PP hace más de tres años.
Ya sabemos que el TC no se caracteriza por la celeridad de sus decisiones pero conviene recordar que el polémico recurso sobre el Estatut de Cataluña, con un caminado jalonado de recusaciones, se resolvió en cuatro años. Con mayor razón, el TC debería haber resuelto ya el recurso sobre la mal llamada ley del aborto porque jurídicamente es sencillo: la ley respeta escrupulosamente la jurisprudencia constitucional, sin ofrecer ningún resquicio a la duda razonable. Una Ley que, aunque el marco constitucional permitiría otra regulación más favorable a los derechos de las mujeres, se elaboró ya con todas las cautelas necesarias para, independientemente de la ideología de quienes conformasen el TC, no admitiese ser tachada de inconstitucional, Es una ley que el TC no puede declarar inconstitucional, puesto que tiene que hacerlo basándose exclusivamente en criterios jurídicos y carece de ellos (aunque a estas alturas confieso que del TC me puedo esperar cualquier cosa). Por eso este Gobierno quiere reformar la vigente ley sin esperar a ese pronunciamiento.
Y lo hace en contra de la Constitución, pues, como decía al principio, la penalización de la interrupción del embarazo choca frontalmente con la garantía de la dignidad personal y de los derechos fundamentales y, especialmente con la igualdad, que es valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, principio rector de la actuación de los poderes públicos y derecho a no sufrir discriminación por razón de sexo.
La interpretación de la igualdad no puede desligarse de una concepción del sujeto titular de los derechos que responda a un modelo normativo de lo humano integrador de ambos sexos. El derecho a la maternidad libremente decidida es un derecho fundamental que no puede permanecer al albur de mayorías parlamentarias. Porque es algo incuestionable. La solución pasa por garantizarlo, directa y abiertamente, en la Constitución. Ahora son cada vez más voces las que reclaman la reforma de la Constitución y no conviene tratarlo como un asunto secundario. O empezamos a exigirlo o en la próxima reforma constitucional no me extrañaría que se garantizase el derecho a la vida desde el mismo instante de la concepción. Ejemplos hay: pasó en Irlanda en 1983 y en El Salvador en 1999. El artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ratificada por España y por otros muchos países proclama: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. Convendría tener en cuenta, para una futura reforma constitucional, dar cumplimiento a este artículo y reconocer que las mujeres, aunque embarazadas, no dejan en ningún momento de ser individuos y, por tanto, titulares de los citados derechos.
Mar Esquembre Cerdá. Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Alicante.
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