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Publicado en Revista Europea de Derechos Fundamentales, nº 21, 2013
SUMARIO
I. INTRODUCCIÓN.-
II. LA DISTINCIÓN ENTRE TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:
1. ¿Necesaria identidad de los sujetos titular y ejerciente del derecho fundamental?
2. La diferenciación entre titularidad y ejercicio en relación con las diversas facultades que constituyen el contenido del derecho fundamental.-
III. LA CAPACIDAD DE OBRAR IUSFUNDAMENTAL:
1. La capacidad de obrar infraconstitucional: su inaplicabilidad al ejercicio de los derechos fundamentales.
2. La capacidad de obrar iusfundamental: semejanzas y diferencias con la capacidad de obrar infraconstitucional.-
IV. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR LOS MENORES DE EDAD:
1. Modalidades de ejercicio:
a) Ejercicio directo por el menor (autoejercicio).
b) Ejercicio indirecto a través de un tercero (heteroejercicio).
2. Criterios limitativos de la capacidad de autoejercicio de los derechos fundamentales por el menor de edad:
a) La edad, la capacidad natural y la madurez.
b) Valoración constitucional de los criterios limitativos de la capacidad de obrar iusfundamental del menor.-
V. INCIDENCIA DE LA NECESIDAD DE HETEROPROTECCIÓN DEL MENOR EN SU EJERCICIO AUTÓNOMO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:
1. El “interés del menor” como límite al ejercicio autónomo de sus derechos fundamentales.
2. Atribución de deberes y potestades para la heteroprotección del menor.
RESUMEN
Este artículo aborda la cuestión del marco jurídico-constitucional del ejercicio autónomo de los derechos fundamentales por los menores de edad, cuestión polémica social y jurídicamente. Desde una perspectiva de derecho constitucional español pero también comparado, el artículo trata de desarrollar una interpretación constitucionalmente adecuada de la capacidad de obrar iusfundamental del menor, como algo distinto de la mera titularidad de los derechos fundamentales, pero también de la capacidad jurídica y capacidad de obrar infraconstitucionales. A tal efecto se delimita, el ámbito de autoejercicio de los derechos fundamentales por el propio menor, y el de heteroejercicio a través de un tercero, representante legal del menor, a fin de que su actuación no defraude el interés protegido por el derecho fundamental, y se analizan críticamente los criterios que el legislador maneja para limitar el ejercicio autónomo de sus derechos por el menor, afirmando la necesidad de que los mismos se adapten todo lo que puedan a la gradual adquisición de autonomía volitiva por parte de este, y a que su protección se logra no solo desde fuera (heteroprotección), sino también y progresivamente desde la propia actuación del menor (autoprotección). Finalmente, se analiza la relación dialéctica existente entre hetero y autoprotección a partir del uso del concepto de interés del menor como piedra angular de toda la regulación jurídica de la minoría de edad y se aborda la posibilidad de limitación del ejercicio autónomo de los derechos fundamentales durante la minoría de edad como consecuencia del ejercicio de las potestades de heteroprotección de padres, guardadores y poderes públicos.
I. INTRODUCCIÓN
En las últimas décadas aparece y reaparece recurrentemente como un tema de discusión social y jurídica el de la capacidad de actuación autónoma del menor de edad, lo cual tiene relevancia para las conductas que encajan en el objeto y contenido de los derechos fundamentales. Este debate se encuentra muy habitualmente contextualizado por el correlativo desapoderamiento que dicho reconocimiento de la capacidad de actuación autónoma del menor puede conllevar en relación con la potestad parental, pero también por la correlativa falta de exigencia de responsabilidad a aquél. La posible merma de la autoridad parental, el fomento de “pequeños dictadores”, la inseguridad jurídica que produce una heterogeneidad de edades y capacitaciones legales o, en fin, la incongruencia de dichas edades con las edades de asunción de responsabilidades, son algunos de los argumentos que muy habitualmente se ponen sobre la mesa para cuestionar los avances en la emancipación de los menores y su progresiva capacidad de ejercicio autónomo de sus derechos fundamentales. Así, no es infrecuente escuchar cómo, por ejemplo, se cuestiona que el art. 13 de la nueva Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud reproductiva e interrupción voluntaria del embarazo (en adelante LSSRIVE) confiera, con carácter general, capacidad de obrar clínica a las mujeres menores de edad pero mayores de 16 años, y se compare con que la edad de voto está en los 18 años, o con que para comprar alcohol también se requiera la mayoría de edad, sin tener en cuenta que con esa misma edad de 16 años se presume legalmente (art. 9.3 c) de la Ley 41/2002, de 21 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente -en adelante LRAP-) la capacidad de obrar sanitaria o que con 14 años es posible contraer matrimonio con dispensa judicial. E inversamente tampoco es infrecuente que se argumente por quien defiende la edad de 16 años, fijada en la LSSRIVE para consentir la interrupción voluntaria del embarazo, que la edad (penalmente relevante) para consentir relaciones sexuales es de 14 años.
Como trataré de poner de relieve en la páginas que siguen, en todos los casos se trata de fijar un criterio bien cronológico de edad, bien material de madurez para el ejercicio autónomo de sus derechos (en muchos casos fundamentales) por parte del menor de edad, condición -la de menor de edad- que por mandato constitucional, sensu contrario, no puede pervivir más allá de los 18 años, edad de la mayoría de edad (art. 12 CE). Al hacerlo, se ha de conciliar la necesaria heteroprotección de los menores con su autoprotección a través del paulatino ejercicio autónomo de sus derechos fundamentales a medida que aumenta su autonomía volitiva. No se debe, pues, absolutizar ni una ni otra vertiente de la protección del menor ordenada por el art. 39 CE a padres y poderes públicos, pues de lo contrario se desconocería la especial necesidad de (hetero)protección en que se encuentran los menores de edad y que justifica aquel específico mandato constitucional de protección, o bien se desconocería que la dignidad que el art. 10 confiere a todas las personas, también durante la minoría de edad, está anudada a la titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales, aunque este último puede modularse en función de la paulatina capacidad de obrar que vayan adquiriendo las personas durante la minoría de edad.
Ello muestra que la cuestión del ejercicio autónomo de los derechos fundamentales por parte del menor de edad es un tema complejo que requiere enmarcarlo en una teoría general de los derechos fundamentales que se superponga y actúe como criterio interpretativo y reformulador en la esfera iusfundamental de las tradicionales categorías de capacidad jurídica y capacidad de obrar del ámbito civil. No basta la simple traslación de la limitada capacidad de obrar infraconstitucional de los menores (cuando no su incapacidad) al ámbito del ejercicio de los derechos fundamentales sin buscar previamente una justificación constitucional de las diferencias concretas de capacidad entre menores y adultos. Aunque la CE de 1978 no contiene disposiciones expresas sobre la capacidad de ejercicio autónomo de sus derechos fundamentales por parte del menor de edad, sí que es posible deducir de sus disposiciones generales sobre los derechos fundamentales y sobre la protección del menor un marco dogmático-constitucional que ayude en la interpretación y aplicación de las disposiciones legales sobre la capacidad de obrar infraconstitucional. Al análisis de este marco dogmático constitucional de la capacidad de ejercicio autónomo de los derechos fundamentales por parte del menor se dedica este trabajo, en el que, a pesar de las referencias al ejercicio por los menores de concretos derechos, no se pretende desentrañar la capacidad de ejercicio de cada uno de ellos.
Para realizar este análisis, en primer lugar, será preciso explorar hasta qué punto es posible la distinción entre la titularidad de los derechos fundamentales y la capacidad de ejercicio autónomo de éstos (apartados II y III). En segundo lugar, ya dentro del ejercicio de los derechos fundamentales (apartado IV), será necesario determinar con respecto a la capacidad de ejercicio de dichos derechos por parte de los menores si se puede admitir el ejercicio por un tercero de los derechos fundamentales del menor (heteroejercicio) cuando éste no sea capaz de ejercitarlos por sí mismo (autoejercicio), así como los criterios legales para determinar la posesión por el menor de la necesaria capacidad para el autoejercicio de sus derechos fundamentales. Para esto último es preciso un adecuado análisis constitucional de los distintos criterios, como la edad, la madurez o la capacidad natural, plasmados en los distintos sectores del ordenamiento como criterios determinantes de la capacidad de ejercicio autónomo de sus derechos fundamentales por parte del menor. Finalmente, sin entrar en el análisis de otras fuentes generales de limitación del ejercicio de los derechos fundamentales, como la tutela de los derechos fundamentales de terceras personas (menores o mayores de edad) o de bienes o valores de rango constitucional, será preciso detener brevemente nuestra atención en el papel limitativo que respecto del autoejercicio de los derechos fundamentales por parte del menor de edad puede tener la función tuitiva que el texto constitucional atribuye a los padres y complementariamente a los poderes públicos respecto de los menores, es decir, en la heteroprotección del menor (apartado V).
II. LA DISTINCIÓN ENTRE TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. ¿Necesaria identidad de los sujetos titular y ejerciente del derecho fundamental?
La idea de que el menor de edad es titular de los derechos fundamentales ya se encuentra afortunadamente asentada tanto en los textos internacionales (Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 1990) como en la jurisprudencia constitucional de la mayor parte de los países occidentales. Casi nadie duda ya en España que, a partir de la aplicación combinada de los arts. 10, 14 y 39.4 CE5, el menor es titular de los derechos fundamentales que la CE de 1978 y los tratados internacionales sobre derechos humanos les otorgan desde su adquisición de la personalidad y que la minoría de edad es una circunstancia que, como mucho, solo incide sobre la capacidad de ejercicio de dichos derechos. Y ello a pesar de la pervivencia de inaceptables actitudes sociales en relación con los menores que los consideran inocentes, irresponsables, dependientes y carentes de autonomía de voluntad, pero que no tienen en cuenta la influencia de los condicionantes sociales de dicha percepción, o en otras palabras, que no reflexionan sobre cuanto hay de innato (biológico) y cuanto hay de construido (socialmente) en la infantilización de la minoría de edad. Expulsada del ámbito de la titularidad de los derechos fundamentales, esta consideración de la minoría de edad ahora se traslada al ámbito de las restricciones en la capacidad de ejercicio de sus derechos fundamentales. De ahí que sea necesario ahora plantearse, liberados de esos prejuicios sobre la menor edad, si el acceso a su ejercicio autónomo le corresponde al menor desde el mismo momento que su titularidad y, en relación con ello, si dicho ejercicio ha de ser realizado siempre por el propio menor o si, por el contrario, cabe que se sirva de un representante que los ejercite en su nombre y en qué supuestos.
La general distinción entre la titularidad y el ejercicio de un derecho subjetivo explica que se distinga a nivel infraconstitucional entre la capacidad jurídica y la capacidad de obrar. Mientras la primera atribuye al individuo la capacidad abstracta para ser titular de los mismos, la segunda le confiere la capacidad necesaria para ejercer por sí mismo las concretas facultades y potestades en que éstos consisten, pues de lo contrario sólo podría ejercerlas a través de un representante. Cabe, entonces, preguntarse si semejante distinción es aplicable a los derechos fundamentales y la relevancia que ello pueda tener respecto del menor de edad. Con base en el carácter personalísimo de los derechos fundamentales, se ha pretendido la indisolubilidad entre su titularidad y su ejercicio, lo que haría la distinción entre las dos categorías superflua. Ello explicaba que se estableciesen requisitos intrínsecos o extrínsecos para el reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo, pues con ellos se está presuponiendo no sólo su titularidad sobre los mismos, sino su propia capacidad de ejercerlos, indisolublemente unida a la primera, que no correspondería a cada persona por el mero hecho del nacimiento. La exigencia de una capacidad de obrar iusfundamental, distinta de una capacidad jurídica iusfundamental, quedaría así fuera de lugar, pues ambas las adquiriría el sujeto –mayor o menor- simultáneamente, dependiendo de cada derecho fundamental, con la titularidad del mismo.
Sin embargo, como se verá seguidamente, se puede aceptar una categorización parangonable, sin quebrar la naturaleza y función emancipatoria de la persona que desempeñan los derechos fundamentales, siempre que se adecue a las especiales características de estructura y eficacia normativa que poseen los derechos fundamentales. Así se distinguirá entre la capacidad jurídica iusfundamental, en tanto aptitud para ser titular de concretos derechos fundamentales, y la capacidad de obrar iusfundamental, capacidad necesaria para el ejercicio de las concretas facultades iusfundamentales que componen cada derecho fundamental del que es titular. Desde este punto de vista, aunque el individuo posea capacidad jurídica iusfundamental o, incluso, la titularidad de concretos derechos fundamentales, su capacidad para ejercerlos autónomamente puede someterse a condiciones constitucionales o legales (por remisión constitucional a la ley), de modo que el legislador disponga, para dar cumplimiento al mandato de heteroprotección del menor (art. 39 CE), que éste solo podrá ejercer autónomamente sus derechos fundamentales si posee una determinada capacidad de obrar iusfundamental, y que entre tanto permita que alguna de las facultades que constituyen el contenido de los derechos sea ejercida a través de su representante.
2. La diferenciación entre titularidad y ejercicio en relación con las diversas facultades que constituyen el con- tenido del derecho fundamental
La finalidad última de los razonamientos que se oponen a diferenciar titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales pretende ser el beneficio del individuo, la tutela de los ámbitos de libertad y las esferas vitales constitucionalmente protegidos, de los que los derechos fundamentales son reflejo. Se trata de evitar que un tercero, representante legal del menor, pueda suplantar su voluntad, defraudando aquél interés, o que el representante legal pudiese argumentar que el representado solo es el “nudo” titular del derecho fundamental, mientras él es el titular del uso o ejercicio del derecho, tal y como había sucedido durante largo tiempo con las personas de sexo femenino. De ahí que una parte de la doctrina comparada haya negado largo tiempo la posibilidad de representación en el ejercicio de los derechos públicos subjetivos y, en particular, de los derechos fundamentales. Detrás de este razonamiento se esconde, sin duda, una concepción de los derechos subjetivos en general, y de los derechos fundamentales en particular, como poderes de la voluntad jurídicamente garantizados. Dado que el menor no podía expresar una voluntad jurídicamente relevante, por carecer en general de capacidad de obrar, la misma debía ser expresada por un tercero encargado de tutelar sus intereses, pero la voluntad de este último, en el caso de los derechos fundamentales, no podía sustituir a la del primero, dado que el derecho fundamental consistiría, precisamente, en una capacidad de autodeterminación subjetiva insustituible. Por ello, toda actuación del guardador o representante del menor en su beneficio o interés había de ser considerada como una actuación propia del primero y no una actuación en representación del segundo. Así, por ejemplo, la decisión de los progenitores de un recién nacido de autorizar una operación de altísimo riesgo que le podría salvar la vida, o, inversamente, su decisión de no autorizar una transfusión de sangre al menor por motivos religiosos, no supondría el ejercicio por representación del derecho fundamental de éste a la integridad física -a pesar de que el art. 9.3 LRAP hable de prestación del consentimiento por representación-, sino únicamente el ejercicio, en nombre propio, de la función legal de cuidado que los artículos 154 y 162 Código Civil (en adelante CC) atribuyen a los padres en beneficio del hijo.
Ahora bien, extraer como efecto de esta consideración de los derechos fundamentales como personalísimos el correlato de la inescindibilidad entre titularidad y ejercicio es justo lo opuesto a lo que se pretendía: la mayor protección de los derechos fundamentales del menor. La negación de dicha distinción sólo redunda en una mayor desprotección del objeto de los derechos fundamentales del menor y en una menor eficacia de su contenido, puesto que la conducta del representante no está protegida por ningún derecho de rango constitucional, sino meramente legal, y por tanto puede ser mucho más fácilmente disponible para los poderes constituidos. El planteamiento cambia radicalmente cuando, sin renunciar a este elemento voluntarista en la configuración del contenido de los derechos subjetivos, se introducen elementos propios de la teoría del interés. Los derechos fundamentales, en tanto que derechos subjetivos, pueden ser contemplados, entonces, como habilitaciones jurídicas para emitir actos de voluntad con capacidad para exigir el cumplimiento de obligaciones impuestas por el ordenamiento a determinados sujetos en beneficio de los intereses de otro. En tal caso no tiene por qué haber inconveniente en que quien es titular del derecho y quien fácticamente realiza parte de su contenido sean personas diferentes, porque a los ojos del derecho existe sólo un interés, el de su titular, que lo es también del ejercicio, y una sola voluntad, también la del titular, aunque éste no siempre la exprese personalmente. Con ello, se altera el principio conforme al cual no cabe representación en el ámbito de los derechos fundamentales y se admite la posibilidad de que un derecho fundamental sea ejercitado a través de un representante, siempre que el interés que éste proteja sea el interés del representado y siempre que la voluntad que emita sea la que emitiría el representado si pudiese ejercer el derecho por sí mismo. No se trata, pues de buscar la identidad subjetiva entre titular y ejerciente mediante la negación de esta distinción, sino mediante su identificación funcional, lo que conduce a que, aunque el sujeto titular se sirva de un tercero para el ejercicio de algunas de las facultades que constituyen su derecho, titularidad y ejercicio de las mismas recaen sobre la misma persona en la medida en que el ordenamiento oriente la actividad representativa a la expresión de la voluntad del titular por substitución y, por tanto, a la satisfacción de ese mismo interés.
Quienes, por diversas razones, no pueden ejercer por sí mismos parte de las facultades de un derecho fundamental pueden ver suplida voluntaria o legalmente su falta de capacidad por la de un tercero que las ejerza en su nombre e interés. La expresa presencia constitucional de un mandato positivo de protección (art. 39 CE), dirigido tanto a los padres como a los poderes públicos, justifica que el menor, titular del derecho y de su ejercicio, pueda ejercer sus derechos fundamentales a través de un representante cuando no le sea posible ejercerlos personalmente. El poder que confiere el derecho fundamental al individuo se lo confiere para proteger un interés jurídicamente garantizado, que coincide con el ámbito de libertad o la esfera vital objeto del derecho. La titularidad del derecho fundamental se refiere al contenido abstracto que permanece indemne durante toda la existencia de la persona, mientras la norma que lo reconoce permanezca vigente. Por el contrario, el ejercicio del derecho fundamental se refiere al concreto contenido subjetivo del derecho necesario en cada momento para la tutela del ámbito de libertad protegido. El mismo incluye tanto el haz de facultades de defensa jurídica de ese ámbito de libertad frente a intromisiones ilícitas, de exigencia jurídica de una prestación por parte del Estado o de participación en la formación del ordenamiento, como las facultades naturales de realización del propio objeto del derecho. Este contenido subjetivo, en sí mismo diverso de un derecho a otro, variará, además, durante el período temporal de la minoría de edad, en el que el individuo está necesitado de protección.
En el caso de los derechos fundamentales de los menores, parte del contenido de cada uno de sus derechos fundamentales sólo puede satisfacer su objeto -el interés constitucionalmente protegido por éste- mediante su ejercicio directo por el menor, por lo que únicamente cuando éste alcance la capacidad natural, la madurez o la edad necesarias para su autoejercicio podrá afirmarse su capacidad de obrar iusfundamental respecto del mismo. Sin embargo, otra parte de aquel contenido sí puede cumplir esa función instrumental al servicio del ámbito de libertad protegido por el derecho fundamental aún cuando sea un tercero el que ejercite en nombre e interés del menor o incapaz las facultades atribuidas al mismo y que éste no puede ejercer por sí al carecer de la capacidad natural o legal precisa para ello.
(…)
Benito Aláez Corral
Profesor de Derecho Constitucional. Universidad de Oviedo
Revista Europea de Derechos Fundamentales, nº 21, 2013
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