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El derecho a la educación como derecho fundamental. Especial atención a su dimensión social prestacional

En esta sección incluimos artículos relevantes del ámbito académico con el objetivo de conocer la información o los argumentos que plantean en sus estudios, aunque Europa Laica no comparta las tesis que en los mismos se exponen. 


Documento de 409 páginas publicado por el  Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012

SUMARIO
1. ANTECEDENTES, FUENTES Y EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN
1. 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
1. 2. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
1. 2. 1. El proceso constituyente
1. 2. 2. Normas constitucionales sobre el derecho a la educación
a) La regulación del artículo 27 CE
b) La regulación de la educación y la enseñanza en otras normas constitucionales
1. 3. REGULACIÓN INTERNACIONAL
1. 3. 1. Normativa y actividad internacional de ámbito mundial
a) Los tratados generales de derechos humanos
b) La importante regulación de la educación en la Convención sobre Derechos del Niño
c) La educación en algunas convenciones antidiscriminatorias y de protección de minorías
d) La educación en convenciones relativas a colectivos específicos y otros tratados
1. 3. 2. Normativa y actividad del ámbito regional europeo
a) Educación y enseñanza en el ámbito de la actividad del Consejo de Europa
b) Educación y enseñanza en el ámbito de la Unión y Comunidad europeas
b. 1. De unas escasas competencias en el Tratado a una “vis atractiva” de la formación en el Derecho comunitario a manos del TJCE
b. 2. La educación y la formación en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en la Carta europea de los Derechos del Niño
1. 4. DESARROLLO Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA HASTA LA FECHA
1. 4. 1. Un desarrollo normativo amplio y desde numerosas fuentes de producción
a) Una extensa legislación estatal..
b) … extraordinariamente desarrollada por múltiples centros normativos
1. 4. 2. El alcance de las reservas de ley en un derecho necesitado de regulación
a) Las bases constitucionales de la regulación legal y reglamentaria del derecho a la educación
b) Las variadas soluciones jurisprudenciales en materia de reserva de ley
c) La dudosa constitucionalidad de la regulación no legal de derechos fundamentales del menor
1. 4. 3. El desarrollo estatal orgánico de la regulación general de la educación desde la aprobación de la Constitución
1. 4. 4.La regulación orgánica estatal universitaria y de la formación profesional
1. 4. 5. La regulación del derecho a la educación en las reformas de los Estatutos de autonomía y sus escasas aportaciones
1. 4. 6. La ola de leyes autonómicas de educación posterior a la LOE y las reformas delos Estatutos

2. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN
2. 1. “EDUCACIÓN” Y NOCIONES AFINES
2. 1. 1. Educación, formación y aprendizaje
2. 1. 2. Las nociones de “instrucción” y “enseñanza” se funden y confunden con “educación”
2. 1. 3. La educación como servicio público prestado a través del sistema educativo por sujetos públicos o privados
2. 1. 4. Enseñanza formal‐informal‐no formal y alcance del derecho a la educación fuera del sistema educativo. Del derecho a la educación al derecho al aprendizaje
2. 2. EL FUNDAMENTO DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y SUS DIVERSAS FINALIDADES
2. 2. 1. El alumno como centro del derecho a la educación
2. 2. 2. La educación como útil herramienta para múltiples fines que trascienden al individuo
a) La educación para la consolidación democrática y eficacia misma de los derechos fundamentales
b) La educación como instrumento útil contra el racismo y la xenofobia y la igualdad de género
c) La educación para la paz y la resolución pacífica de conflictos
d) La educación para el medio ambiente, la participación, salud y educación sexual
e) Otros fines de la educación y a modo de conclusión
2. 2. 3. El carácter primordial del derecho a la educación, su particular naturaleza y sus consecuencias jurídicas.

3. EL OBJETO E IDEARIO CONSTITUCIONAL DE LA EDUCACIÓN Y SU RELEVANCIA JURÍDICA
3. 1. LA IMPORTANTE REGULACIÓN INTERNACIONAL DEL OBJETO DE LA EDUCACIÓN Y PAUTAS
CONCRETAS PARA SU INTERPRETACIÓN
3. 2. EL OBJETO DE LA EDUCACIÓN EN DIVERSOS DOCUMENTOS INTERNACIONALES
3. 3. LOS CENTROS Y ENSEÑANZAS A LOS QUE SE IMPONE EL IDEARIO CONSTITUCIONAL
3. 4. EL OBJETO CONSTITUCIONAL DE LA EDUCACIÓN NO CONSAGRA DERECHOS NI AMPARA PRETENSIONES CONCRETAS
3. 5. ALCANCE Y FISCALIZACIÓN JURÍDICA DEL OBJETO CONSTITUCIONAL DE LA EDUCACIÓN
3. 6. EL PASO A LA POLÉMICA ASIGNATURA “EDUCACIÓN PARA LA CIUDADANÍA”

4. NATURALEZA, ESTRUCTURA, EXIGIBILIDAD Y CONTENIDO DEL DERECHO Y DEBER DE LA EDUCA CIÓN
4. 1. EL DERECHO A LA EDUCACIÓN COMO DERECHO SUBJETIVO FUNDAMENTAL PRESTACIONAL
4. 1. 1. El derecho a la educación debe centrarse en el derecho a recibir una educación
4. 1. 2. Un derecho subjetivo, fundamental y prestacional que entraña el derecho a una “acción positiva”
4. 1. 3. El contenido del derecho a la educación y la necesaria interposición normativa para hacerlo efectivo
4. 1. 4. La concurrencia de diversas categorías y nociones para preservar contenidos del derecho a la educación frente a la variable interposición normativa
a) Un contenido esencial o contenidos mínimos inexpugnables del derecho a la educación
b) Las nociones de mandato, de normas de organización y procedimiento, de reserva y remisión a la ley y la interposición legislativa
c) La garantía institucional y la doble dimensión de los derechos en el ámbito educativo
d) El juicio de relevancia constitucional
4. 1. 5. La habitual desfundamentalización por los tribunales del derecho subjetivo fundamental y las vías de “rescate” de la constitucionalidad
4. 2. UNA PRIMERA APROXIMACIÓN Y DESCRIPCIÓN DEL CONCRETO CONTENIDO DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN
4. 3. DEL DERECHO AL DEBER. OBLIGATORIEDAD DE LA ENSEÑANZA Y ESCOLARIZACIÓN OBLIGATORIA
4. 3. 1. La obligatoriedad general y sus proyecciones normativas
4. 3. 2. La educación en casa y su tratamiento jurídico
4. 3. 3. La posición de los tribunales ante la no escolarización hasta la sentencia 133/2010 del Tribunal Constitucional
4. 3. 4 La imposición de la escolarización obligatoria por el Tribunal Constitucional en su sentencia 133/2010
4. 3. 5. La conveniencia de adoptar posiciones flexibles
4. 3. 6. El deber de asistencia a las clases y el pseudo derecho de huelga

5. EL DERECHO A LA EDUCACIÓN EN LAS DIVERSAS ENSEÑANZAS Y NIVELES EDUCATIVOS
5. 1. LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA EDUCATIVO
5. 2. LA ENSEÑANZA GENERAL NO UNIVERSITARIA
La educación infantil
La enseñanza “básica”
5. 3. LA FORMACIÓN PROFESIONAL Y ENSEÑANZAS DE RÉGIMEN ESPECIAL
5. 3. 1. La Formación profesional y su dimensión europea
5. 3. 2. Las enseñanzas de régimen especial
5. 4. LA ENSEÑANZA GENERAL SUPERIOR‐NIVERSITARIA
5. 5. EDUCACIÓN “FUNDAMENTAL” Y LA EMERGENTE ENSEÑANZA DE ADULTOS PARA TODA LA VIDA
5. 6. EL DERECHO A RECIBIR ENSEÑANZA RELIGIOSA Y SU DIMENSIÓN PRESTACIONAL

6. EL CONTENIDO MÁS PRESTACIONAL DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN. LAS “CUATRO A”: ASEQUIBILIDAD, ACCESIBILIDAD, ACEPTABILIDAD Y ADAPTABILIDAD
6. 1. ASEQUIBILIDAD: PRESUPUESTO SUFICIENTE, ESCUELAS Y MAESTROS NECESARIOS, INFRAESTRUCTURA Y DOTACIONES PERTINENTES
6. 1. 1. La garantía de presupuestos suficientes
6. 1. 2. La programación de la enseñanza
6. 1. 3. La creación de centros
6. 1. 4. La subvención y conciertos con los centros privados
6. 1. 5. Financiación de la enseñanza privada a través de bonos, ayudas y cheques escolares
6. 1. 6. La exigibilidad jurídica de la dotación de infraestructuras y medios y la facilitación del transporte, libros y medios informáticos
La suficiencia de medios como contenido exigible del derecho a la educación y de su desarrollo normativo
Exigibilidad jurídica de transporte, medios materiales y profesorado, libros gratuitos y nuevas tecnologías
Garantías de los medios en la educación, un ámbito de actuación habitual de los defensores del pueblo
6. 2. ACCESIBILIDAD: GARANTÍAS DE ACCESO Y ADMISIÓN, LA ELIMINACIÓN DE BARRERAS MATERIALES Y ASEQUIBILIDAD EFECTIVAS DE LA ENSEÑANZA
6. 2. 1. El derecho a la elección o a la preferencia de centro en su dimensión prestacional
6. 2. 2. El derecho de acceso, procesos de admisión y requisitos de acceso
a) El acceso y admisión en los estudios obligatorios
a. 1. Admisibilidad constitucional de la conformación según edades y requisitos académicos de acceso y selección del alumnado
a. 2. La regulación actual de la admisión de las enseñanzas no universitarias
a. 3. La difícil fiscalización jurídica de esta materia socialmente sensible y la posible idoneidad de que sea la Administración la directamente que lleve a cabo la admisión a los centros concertados
b) Admisibilidad constitucional de los sistemas de acceso y admisión en los estudios no obligatorios y universitarios
6. 2. 3. Eliminación de barreras materiales de acceso y las políticas de equidad en la educación como exigencias constitucionales
6. 2. 4. Eliminación de barreras económicas: la iusfundamentalidad de la gratuidad de la educación y de los sistemas de becas y ayudas
a) La exigencia constitucional de la gratuidad de la enseñanza básica obligatoria y, también, la postobligatoria
a. 1. La determinación legislativa de la enseñanza “básica”
a. 2. El alcance constitucional de la gratuidad
b) El derecho fundamental al acceso a las ayudas y becas
b. 1. La fundamentalización del derecho al acceso a ayudas y becas su alcance constitucional
b. 2. El reconocimiento normativo de este derecho y algunos aspectos conflictivos
6. 3. ACEPTABILIDAD: EL DERECHO A UNA EDUCACIÓN DE CALIDAD Y LA EVITACIÓN DEL FRACASO ESCOLAR
6. 4. 1. La calidad de la educación y el establecimiento de indicadores
6. 4. 2. El derecho fundamental a una educación de calidad y su contenido jurídico
6. 4. 3. Los datos de la mala enseñanza, abandono y fracaso escolar en España. “PISA” y calidad educativa
6. 4. ADAPTABILIAD DE LA EDUCACIÓN Y LA DETERMINACIÓN DE SUS CONTENIDOS
6. 5. 1. La adecuación de la educación al contexto y necesidades
6. 5. 2. La determinación las actuales necesidades o competencias educativas en el ámbito de la Unión Europea
6. 5. 3. La facultad de determinación por el Estado de los contenidos educativos y los límites en razón de los derechos de los padres y la “Educación para la ciudadanía”
6. 5. 4. La prohibición de adoctrinamiento en razón de la libertad ideológica del alumno
6. 5. 5. Las nuevas tecnologías en la enseñanza y la excepcionalidad de la enseñanza a distancia desde el punto de vista constitucional

7. OTROS DERECHOS INTEGRANTES DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN
7. 1. EL DERECHO Y GARANTÍAS DE LA EVALUACIÓN DEL ALUMNO
7. 1. 1. La amplia regulación estatal y autonómica del derecho a la evaluación y progresión en el ámbito no universitario y los diversos niveles educativos
7. 1. 2. Restricciones al derecho a la evaluación del alumnado
7. 1. 3. El derecho a la evaluación en el ámbito universitario
7. 1. 4. La revisión judicial de las evaluaciones: de las dificultades del pasado a las dificultades del futuro
7. 2. EL DÉBIL DERECHO A LA PERMANENCIA EN LOS CENTROS Y A LA PROGRESIÓN Y EN EL SISTEMA EDUCATIVO ORDINARIO. EL CASO DE SUPERDOTADOS
7.2.1. El derecho a la permanencia en el centro educativo
7.2.2. El derecho a la progresión en el sistema educativo
7.2.3. El supuesto particular de la promoción y progresión del alumnado superdotado
7. 3. EL DERECHO A OBTENER EL RECONOCIMIENTO OFICIAL DE LOS ESTUDIOS REALIZADOS Y LOS TÍTULOS CORRESPONDIENTES
7. 3. 1. El reconocimiento de este derecho fundamental
7. 3. 2. El desarrollo normativo de este derecho en las distintas enseñanzas y en el Derecho comunitario
7. 4. EL DERECHO A RECIBIR LA EDUCACIÓN EN LENGUA COMPRENSIBLE, PERO NO A ELEGIRLA
7. 4. 1. Pautas jurisprudenciales sobre la lengua en la educación
7. 4. 2. La reavivación de la polémica lingüística a partir del Estatuto de Cataluña de 2006 y sus secuelas jurisprudenciales
7. 4. 3. La posibilidad de la enseñanza y evaluación en otras lenguas no oficiales

8. LOS TITULARES DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y COLECTIVOS TRADICIONALMENTE DISCRIMI NADOS
8. 1. LOS SUJETOS EN LA EDUCACIÓN Y LA COMUNIDAD EDUCATIVA
8. 2. EL MENOR COMO TITULAR HABITUAL DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN
8. 2. 1. El titular habitual del derecho a la educación es menor de edad
8. 2. 2. El ejercicio de los derechos por el menor como medio para alcanzar el objeto constitucional de la educación
8. 3. DISCRIMINACIÓN SEXUAL EN LA EDUCACIÓN
8. 3. 1. Acciones y propuestas internacionales para la no discriminación por sexo. Un problema  en buena medida superado en  los países occidentales
8. 3. 2. El sexo como criterio para el acceso y admisión a la educación: la educación separada y diferenciada
a) Perspectiva internacional y comparada del problema
b) El conflictivo pasado, presente y futuro de la cuestión en España
8. 4. EL ACCESO A LA EDUCACIÓN POR LOS EXTRANJEROS Y SU INTEGRACIÓN EDUCATIVA
8. 4. 1. El pleno reconocimiento jurisprudencial del derecho a la educación de los extranjeros
8. 4. 2. Datos básicos y problemas que suscita el fenómeno de la extranjería en la educación
8. 4. 3. Algunas propuestas de solución y tratamiento jurídico del fenómeno. Especial atención al fenómeno de la concentración y la integración tardía
8. 5. ACCESO EFECTIVO A LA EDUCACIÓN POR DISCAPACITADOS Y EL –NUEVO‐ DERECHO FUNDAMENTAL A UNA EDUCACIÓN  INCLUSIVA E  INTEGRADORA
8. 5. 1. El reciente reconocimiento internacional de la educación integradora y las medidas que implica
8. 5. 2. El nuevo derecho fundamental en España y su proyección jurídico normativa
a) La educación especial en las enseñanzas no universitarias
b) La educación especial en las enseñanzas universitarias
8. 6. LAS PARTICULARIDADES RESPECTO DE ALUMNOS GITANOS
8. 7. SINGULARIDADES POR CUANTO A PRESOS Y EL ALCANCE DE LA DIMENSIÓN SUBJETIVA DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN DE LOS TRABAJADORES

9. PADRES, DOCENTES Y LOS PODERES PÚBLICOS Y SUS COMPETENCIAS EN EDUCACIÓN
9. 1. LOS PADRES U OTRAS PERSONAS RESPONSABLES DE LA EDUCACIÓN DEL MENOR
9. 2. LOS RESPONSABLES ÚLTIMOS –Y MÁS IMPORTANTES‐ DE LA EDUCACIÓN: CENTROS Y DOCENTES Y EL REFORZAMIENTO DE SU AUTORIDAD
9. 3 LOS VARIADOS PODERES PÚBLICOS RESPONSABLES DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN
9. 4. DISTRIBUCIÓN COMPETENCIAL. ESTADO, COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y UNIVERSIDADES
9. 5. LA FIJACIÓN COMPETENCIAL EN RAZÓN DE LA ACTUAL SITUACIÓN LEGISLATIVA
9. 5. 1. La importante determinación de competencias en razón de la LODE
9. 5. 2. La compleja fijación de competencias en virtud de la LOE
a) Lo orgánico en la LODE
b) Lo básico en la LOE
c) La exclusión de normativa autonómica a través de remisiones a reglamento estatal
9. 5. 3. La determinación de competencias en la LOU
a) Lo orgánico en la LOU
b) Lo básico en la LOU por remisión al Gobierno
c) Determinaciones sobre los títulos y la validez de los mismos y el profesorado

10. LÍMITES Y RESTRICCIONES AL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y SU TRATAMIENTO JURÍDICO CONSTITUCIONAL
10. 1. LA CONSTATACIÓN DE UNA INTERVENCIÓN EN EL DERECHO FUNDAMENTAL PRESTACIONAL A LA EDUCACIÓN
10. 2. LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DE LOS LÍMITES DEL DERECHO FUNDAMENTAL PRESTACIONAL A LA EDUCACIÓN
10. 3. EL TRATAMIENTO PARTICULAR DE LOS CONFLICTOS CON OTROS DERECHOS
10. 4. RESTRICCIONES DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN POR APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DISCIPLINARIO Y EL RÉGIMEN DE DEBERES DEL ALUMNO
10. 1. 1. Los deberes y obligaciones del alumnado y su fundamentación
10. 1. 2. Las restricciones del derecho a la educación en razón del Derecho sancionador, sus límites y admisibilidad constitucional
10. 1. 3. La exigencia constitucional de rango de ley de la normativa disciplinaria y la inconstitucionalidad actual
10. 1. 4. La exigencia de garantías en aplicación del Derecho sancionador educativo

11. PROTECCIÓN Y GARANTÍAS DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN
11. 1. UNA APROXIMACIÓN A LAS GARANTÍAS DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y LAS PARTICULARIDADES DE SU EJERCICIO POR EL ALUMNO MENOR DE EDAD
11. 2. DERECHOS Y DEBERES DE INFORMACIÓN Y ORIENTACIÓN Y SU NATURALEZA IUSFUNDAMENTAL
11. 3. LA PARTICIPACIÓN EN LA ENSEÑANZA
11. 3. 1. El acogimiento específico del principio participativo en el artículo 27 CE
11. 3. 2. La participación en la programación general de la enseñanza
11. 3. 3. El derecho fundamental a la participación en el control y gestión de los centros sostenidos con fondos públicos
a) El reconocimiento del derecho subjetivo a la participación en el control y gestión a padres y a alumnos en función de la edad
b) El amplio margen concedido al normador estatal, autonómico y universitario para la regulación de la participación en el control y gestión
c) La regulación vigente de la participación en la gestión y control para centros públicos y privados
11. 4. EL LÍMITE DEL TRABAJO INFANTIL COMO GARANTÍA DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN
11. 5. GARANTÍAS Y CONTROLES ADMINISTRATIVOS DE LA PRESTACIÓN EDUCATIVA
11. 5. 1. El control y la inspección educativa estatal y autonómicas
11. 5. 2. Las garantías administrativas son las naturales del derecho a la educación
11. 5. 3. Los órganos de escolarización y las especiales garantías de la igualdad en la aplicación de las normas de admisión en la escolarización
11. 5. 4. Control y garantías por los órganos de gobierno de los centros docentes
11. 6. GARANTÍAS FRENTE AL ACOSO ESCOLAR ENTRE ALUMNOS (“BULLYING”)
11. 6. 1. El acoso escolar: noción, datos y derechos en juego
11. 6. 2. Respuestas jurídico‐criminales frente al acoso escolar
11. 6. 3. La responsabilidad del centro por el acoso
11. 6. 4. Respuestas jurídicas no criminales frente al acoso escolar
11. 7. GARANTÍAS EXTRAJUDICIALES: FISCALÍA, OMBUDSMEN Y ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES EN EL ÁMBITO EDUCATIVO
11. 7. 1. Fiscalía de menores
11. 7. 2. Defensor del pueblo, figuras afines y especializadas y su actividad en el ámbito educativo
11. 7. 3. Agencias especializadas con creciente incidencia en educación, como las relativas a la protección de datos
11. 8. GARANTÍAS JURISDICCIONALES
11. 8. 1. La justiciabilidad en el marco del derecho a la educación y algunas de sus barreras
11. 8. 2. Vías de reacción frente a los actos que afecten al derecho a la educación, especialmente por la actuaciones administrativas
11. 8. 3. Exigencia judicial de responsabilidad por daños en centros educativos
11. 8. 4. La particular protección penal en el ámbito educativo
11. 9. GARANTÍAS INTERNACIONALES

BIBLIOGRAFÍA
GENERAL, RELEVANTE PARA EL TEMA
ESPECÍFICA DE EDUCACIÓN Y ENSEÑANZA

RESOLUCIONES JUDICIALES RELEVANTES PARA LA EDUCACIÓN Y ENSEÑANZA
LAS SENTENCIAS DEL TEDH
SENTENCIAS DEL TJCE MÁS IMPORTANTES
RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL MÁS RELEVANTES PARA LA EDUCACIÓN Y ENSEÑANZA


1. ANTECEDENTES, FUENTES Y EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN

1. 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Se ha dicho con razón que el derecho a la educación no tiene una historia muy larga, al menos como derecho subjetivo y como derecho fundamental. Como puede seguirse del desarrollo histórico en España, la preocupación ilustrada por la educación se incorporó a nivel constitucional prontamente en 1812, incluyendo su dimensión prestacional. Si bien, es en el siglo XX donde la prestación de la educación se hace más sólida, así como su reconocimiento jurídico constitucional. Como hoy día sigue sucediendo, desgraciadamente, la educación ha sido uno de los campos de batalla donde librar debates políticos generales, especialmente las disputas religiosas.

Por cuanto a su evolución histórica en España, que alguna sentencia ha sintetizado, la instrucción pública es una de las preocupaciones del Estado desde la Ilustración.

La extensa Constitución de Cádiz reguló ampliamente la educación, dedicando el título “De la Instrucción Pública) (arts. 366-371). En virtud del artículo 366 “En todos los pueblos de la Monarquía se establecerán escuelas de primeras letras en las que se enseñará a los niños a leer, escribir y contar y el catecismo de la religión católica, que comprenderá también una breve exposición de las obligaciones civiles”. El artículo 367 señalaba que “asimismo se arreglará y creará el número competente de Universidades y de otros establecimientos de instrucción que se juzguen convenientes para la enseñanza de todas las ciencias, literatura y bellas artes”. En razón del artículo 368: “El plan general de la enseñanza será uniforme en todo el Reino, debiendo explicarse la Constitución política de la Monarquía en todas las Universidades y establecimientos literarios donde se enseñanza las ciencias eclesiásticas y políticas” y el artículo 370 disponía que “Las Cortes por medio de planes y estatutos especiales, arreglarán cuanto pertenezca al importante objeto de la instrucción pública”.

E razón de tal regulación, aunque no como derecho subjetivo, se incluyó el mandato del establecimiento de escuelas, universidades y otros establecimientos de instrucción en todo el país, con un plan de enseñanza uniforme que incluyera la enseñanza de la Constitución misma. El Reglamento general de instrucción pública de 1821 estableció la gratuidad de la instrucción pública en todos los grados. En el periodo reaccionario del reinado de Fernando VII, con el Plan Calomarde y el Plan y reglamento de instrucción primaria se dio una importante legislación de la enseñanza. La supresión de Órdenes religiosas y la desamortización de Mendizábal en 1835 conllevó la extinción de las escuelas conventuales o parroquiales que gratuitamente o por cantidades simbólicas impartían enseñanza, disparándose el analfabetismo. El Real Decreto de 4 de agosto de 1836 del ministro Istúriz, desde parámetros liberales a fin de consolidar a las clases medias establecidas, abandonó la gratuidad de la enseñanza secundaria y superior y la enseñanza primaria paso a ser sólo gratuita para los verdaderamente pobres. Esta norma sentó las bases liberales que luego recogerían normas posteriores y, en especial, la Ley Moyano de 185712. Esta ley centenaria fijó los elementos básicos que se venían dando desde el Reglamento de 1821, el Plan Duque de Rivas de 1836 y el Plan Pidal de 1845. La Ley Moyano supuso la “gratuidad relativa para la enseñanza primaria, centralización, uniformidad, secularización y libertad de enseñanza relativa” y fijó la estructura del sistema educativo nacional hasta la ley de 1970.

Desde la Primera República, la cuestión de la libre enseñanza pasó al primer plano del debate político y educativo; la represora Ley de 2 de junio de 1868 de Orovio, se derogó el mismo año de su aprobación. Con la Constitución de 1869 reapareció tímidamente la constitucionalización de la enseñanza, sólo respecto de la posibilidad de creación de centros privados. Su artículo 24 reconoce el derecho a “fundar y mantener establecimientos de instrucción o de educación sin previa licencia, salvo la inspección de la autoridad competente por razones de higiene o moralidad”.

Tampoco es extensa la regulación constitucional en el artículo 12 de la Constitución de Cánovas de 1876. Dicho precepto disponía que:

“Cada cual es libre de elegir su profesión y de aprenderla como mejor le parezca. Todo español podrá fundar y sostener establecimientos de instrucción, con arreglo a las leyes. Al Estado corresponde expedir títulos profesionales y establecer las condiciones de los que puedan obtenerlos, y la forma en que han de probar su aptitud. Una ley especial determinará los deberes de los profesores y las reglas a que ha de someterse la enseñanza en los establecimientos de instrucción pública costeados por el Estado, las provincias o los pueblos.”

De este modo, se incluye el derecho a aprender profesiones; se expresa la existencia de establecimientos de educación costeados públicamente sin sometimiento a licencia previa y se hacía una referencia a la expedición de títulos por el Estado. De igual modo, así como se establecía una remisión a una ley especial sobre deberes de los docentes y las reglas de la enseñanza en los establecimientos financiados por el Estado. En el sistema de la Restauración, la política escolar sufrió la polaridad liberal-conservadora en materia religiosa.

Ya desde el inicio del siglo XX, pero en especial con la Dictadura de Primo de Rivera, se conformó y reglamentó el sistema educativo (planes de estudio, escuelas normales, exámenes, enseñanza de la relación, titulación del profesorado, inspección educativa, autonomía universitaria, etc.). También, con el dictador se crearon numerosas escuelas e institutos reduciéndose el analfabetismo. La escolarización se amplió a los 14 años, siendo gratuita y obligatoria.

Señalan Fernández Miranda y Sánchez Navarro que cuando con la Segunda República se concibe el derecho generalizado a la educación se hace en detrimento de la libertad de enseñanza, desde una concepción de la educación como servicio público condicionado por el enfrentamiento político entre la Iglesia y el Estado. Lo cierto es que en 1931 se constitucionaliza ampliamente la educación y la enseñanza en los artículos 48, 49 y 5018. Aunque no aparece como derecho subjetivo de forma expresa, claros mandatos imponen la dimensión prestacional: el sistema de la escuela unificada presta el servicio esencial de la cultura, con enseñanza primaria gratuita y obligatoria, con mención de ayudas de acceso en las enseñanzas posteriores según capacidad. También, se afirma la inspiración de la docencia laica en “ideas de solidaridad humana”, se mencionan las competencias estatales en la expedición de títulos, el establecimiento de pruebas y requisitos, se reserva a la ley la fijación de edades, grados, duración de escolaridad, contenidos educativos y se menciona a la inspección educativa. Por cuanto a las regiones autónomas se les reconoce la posibilidad de enseñanza en sus lenguas si bien se señala que la instrucción primaria y secundaria será en castellano y el Estado se reserva la posibilidad de mantener o crear instituciones con enseñanza en castellano. De otra parte, se reconoce la libertad de cátedra a los docentes frente a los centros y a los centros religiosos se reconoce el derecho a enseñar doctrinas católicas en los establecimientos de las iglesias y se remite a ley las condiciones para autorizar la enseñanza privada.

Con el régimen dictatorial de Franco la educación se empleó políticamente en sentido católico y patriótico, bajo “un modelo educativo integrista al máximo”. Desde los años cincuenta se intentó hacer menos elitista el bachillerato y se creó el curso preuniversitario. Las leyes fundamentales reconocieron el derecho a una “educación general y profesional” “que nunca podrá dejar de percibirse por falta de medios materiales”, y el derecho a “recibir educación e instrucción y el deber de adquirirlas” siendo que “[e]l Estado velará para que ningún talento se malogre por falta de medios económicos”.

La expansión económica de los años 60 exigió cambios, que se dieron con la llamada ley Villar Palasí, la Ley General de Educación y Financiamiento de la Reforma Educativa de 1970, de corte tecnocrático. Se trata de una ley que generalizó la escolarización obligatoria y gratuita, la Educación General Básica (EGB) de 6 a 14 años y afirmaba el compromiso de extender la gratuidad al Bachillerato. El sistema de enseñanza era único y no discriminatorio, asimismo persiguió la calidad en la enseñanza y regulaba la función de planificación y programación estatal. De igual modo, mantuvo la enseñanza privada no universitaria con la posibilidad de que ofertaran puestos gratuitos de enseñanza obligatoria a cambio de apoyo económico. Esta ley también conectó el sistema educativo con el laboral.

1. 2. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

1. 2. 1. El proceso constituyente

La educación tuvo protagonismo en la constituyente. Hubo una dura pugna de un modelo de libertad de enseñanza que defendía la situación de la enseñanza privada religiosa frente a un modelo de escuela pública única. Se ha dicho que la libertad de enseñanza era propugnada por la derecha y el derecho a la educación por la izquierda. A lo que hay que añadir que también es una reivindicación típica de la izquierda la libertad de cátedra no sólo universitaria, precisamente para contrarrestar el poder del centro privado de enseñanza.. Pese a momentos tensos, lo cierto es que hubo muy pocas variaciones desde el texto del artículo 28 del Anteproyecto al texto definitivo que aprobó el Congreso. Basta seguir los únicos apartados del anteproyecto que variaron algo:

Los preceptos que variaron del Anteproyecto son los siguientes:

“1. Todos tienen derecho a la educación. […] 3. Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
4. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita. […] 6. Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto de los principios constitucionales. […] 10. La ley regulará la autonomía de las Universidades.”

Destaca, en todo caso, la importante inclusión e la libertad de enseñanza en el apartado primero junto al “derecho a la educación”. También, el Congreso de los Diputados incluyó la remisión a la ley respecto del derecho a intervenir en los centros sostenidos con fondos públicos y cierto fortalecimiento de la autonomía de las universidades. Ni en el Senado ni en la Comisión Mixta hubo ya variación alguna. Ahora bien, el cambio importante se dio de forma camuflada, merced al logro que supuso para el centro derecha la introducción de la cláusula de apertura internacional en el artículo 10. 2º CE en la fase del Senado. No en vano, esta importante apertura internacional permitía integrar la libertad de enseñanza, y en especial el derecho a crear y dirigir centros privados, reconocidos en el ordenamiento internacional.

Al fin y al cabo, en el artículo 27 de nuestra norma suprema quedó especialmente grabado del esfuerzo aunador y conciliador de nuestros constituyentes en favor de la libertad, la igualdad y la democracia. Para Nicolás Muñiz, el partido centrista cedió en los apartados 5º y 7º (participación), mientras que el partido socialista transigió en los apartados 1º (reconocimiento de la libertad de enseñanza), 6º (libertad de creación de centros) y 9º (ayudas a los centros privados). De este modo, desde la izquierda se renunciaba a la escuela pública unificada y a la escuela laica excluyente.

Aquella voluntad de consenso se tradujo finalmente en un extenso y complejo precepto, una “fórmula de compromiso muy apurada en todos sus términos”. Lo cierto es que más que un consenso, fue una tregua, como lo califica Nicolás Muñiz: la materia quedó en buena medida a expensas de la concreción del legislador y de la jurisprudencia . Ahora bien, el tiempo parece haber demostrado la compatibilidad de las líneas básicas que este “pacto de inclusión de mínimos”  estableció para la educación en España. Las décadas que lleva en vigor este precepto parecen dar la razón a quienes afirmaban -como Fernández Miranda – la no contraposición de los modelos educativos que el mismo incluye. Tal y como ha afirmado Torres del Moral, el artículo 27 CE “ha proporcionado un juego aceptable para el encauzamiento de tan espinoso problema como lo es la ordenación de la enseñanza en un Estado social y democrático de Derecho a fines de siglo y de milenio.”  A mi juicio, la compatibilidad de los principios configuradores del modelo educativo español reconocidos en el artículo 27 CE lleva a afirmar que la Constitución impuso un modelo peculiar, si cabe, por su propia hibridez.

(….)

Lorenzo Cotino Hueso

Universidad de Valencia

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