El burka y el burkini según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Una treintena de localidades costeras francesas han aprobado este verano ordenanzas municipales que prohibían el baño y estancia en las playas y otros espacios públicos de esas comunas con ciertas vestimentas que se consideran “contrarias a los valores de la laicidad y la República” por ser reflejo de imposiciones de origen religioso que afectan sólo a mujeres y suponen una subordinación de la misma al varón. Más allá de posibles discusiones sociales o religiosas sobre la significación del burkini resulta evidente que, en efecto, para las sociedades occidentales y los Estados de Derecho en que vivimos resulta difícil asumir como propias, por muy libre que pueda ser en –algunos o muchos- casos la decisión de las mujeres que deciden llevar estas prendas de ropa, imposiciones de esta índole, razón por la cual tiene todo el sentido del mundo combatirlas. Lo cual no significa que las sociedades occidentales no puedan generar sus propios mecanismos de imposición y subordinación (de género y de otro tipo) y que, en consecuencia, debamos tratar de identificarlas y combatirlas también. Pero tampoco significa que el combate contra estas pautas culturales discriminatorias pueda y deba hacerse siempre por medio de prohibiciones y medidas coercitivas. Porque nuestro Estado de Derecho tiene ciertas reglas al respecto.

Precisamente por esta razón, ante las demandas presentadas por diversas asociaciones musulmanas contra las prohibiciones decididas por los diversos alcaldes franceses, su Consejo de Estado (órgano encargado del control judicial de la legalidad y constitucionalidad de las decisiones tomadas por las administraciones públicas francesas) ha decidido suspender cautelarmente la adaptada por el alcalde de Villeneuve-Loubet en una decisión de 26 de agosto de 2016 que, además de indicar sin duda la dirección en que se pronunciará este órgano respecto del resto de prohibiciones, adelanta los argumentos de fondo que permiten augurar que estas ordenanzas serán finalmente anuladas. El Consejo de Estado francés apunta, por un lado, a la falta de competencia de los alcaldes y municipios para restringir derechos y libertades sin apoyo en una norma legal previa (principio de legalidad de la acción administrativa). Pero también se refiere a la imposibilidad de restringir el derecho de cualquier ciudadano o ciudadana a decidir qué ropa prefiere llevar salvo que razones claras y ciertas de orden público puedan ser invocadas. Al considerar que es complicado vincular éstas con el burkini, que a fin de cuentas deja el rostro al descubierto, como muchas otras vestimentas –playeras o no- con las que convivimos habitualmente sin mayores problemas, el Consejo de Estado apunta a una razón de fondo que, más allá de cuestiones de legalidad o competenciales, apunta claramente hacia la existencia de ciertos límites constitucionales respecto a qué tipo de reglas y prohibiciones una democracia liberal puede imponer respecto del atuendo de sus ciudadanos.

Estos límites, como es sabido, existen en cualquier Estado de Derecho que preserva las libertades y derechos fundamentales y, además, han sido perfilados ya en otras ocasiones por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para todos los países firmantes del Convenio en la materia (Francia y España, así como todos los países de la Unión Europea y las propias instituciones europeas, entre ellos). Es llamativo hasta qué punto ha estado ausente del debate público que se ha desarrollado este verano el hecho de que a estas alturas ya disponemos de una serie de reglas bastante claras en la materia, que además los Estados firmantes del Convenio han de respetar. Ni el gobierno francés de Hollande, que por medio de su primer ministro Manuel Valls apoyó con entusiasmo las prohibiciones adoptadas por los diversos alcaldes franceses, ni la mayoría de los opinadores españoles, que incluso en medios de tradición liberal han mostrado una evidente simpatía por las mismas, parecen ser conscientes de la existencia de una sentencia del TEDH que determina exactamente en qué casos se puede prohibir una vestimenta y a partir de qué punto ya no. El Consejo de Estado francés, en cambio, sí parece haberlo tenido muy presente, pues las razones de fondo que apunta para entender inaceptables las ordenanzas municipales se corresponden exactamente con la doctrina sentada a nivel europeo de forma inequívoca, al menos, desde hace dos veranos.

En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia de 1 de julio de 2014 (S.A.S. contra Francia) sentó doctrina respecto de una ley -sin problemas pues en este caso de tipo competencial- también francesa que, en ese caso, prohíbe portar en público vestimentas que velen completamente el rostro, como el burka o cualquier ropaje equivalente. La norma francesa es finalmente aceptada como ajustada al Convenio por el Tribunal, pero lo es porque plantea muchas diferencias con las ordenanzas que prohíben los burkinis. En primer lugar, como ya hemos dicho, se trata de una ley. Pero, además, es una norma que no pretende prohibir exclusivamente los burkas sino cualquier tipo de vestimenta que provoque un efecto equivalente de embozamiento, con las únicas excepciones de las derivadas de obligaciones legales –uso de casco, por ejemplo- o de necesidades profesionales y demás situaciones justificadas. Por último, la norma aporta razones de orden público para justificar la prohibición que son aceptadas como razonables y ajustadas al Convenio. En todo caso, y más allá de esta solución, lo más relevante a nuestros efectos son los argumentos empleados y desechados, según los casos, por el TEDH. Argumentos que, aplicados a las prohibiciones de uso del burkini en público, llevan a una conclusión inevitable: el Convenio Europeo de Derechos Humanos protege la decisión libre de cualquier mujer que decida portar esa prenda.

A estos efectos, y a fin de comprender qué es posible prohibir y qué no en la Europa de nuestros días (recordemos que en España también se ha tratado de prohibir el uso del burka por parte de ciertos ayuntamientos), basta recordar con algo más de detalle los referidos argumentos del Tribunal para hacernos una idea clara de cuál es el ámbito de actuación posible para los poderes públicos y a partir de qué punto nos encontraríamos con una intromisión ilegítima en los derechos y libertades individuales.

  • El TEDH considera que la ley francesa que impide que se porte burka en lugares públicos es posible dentro del Convenio porque es una ley que no impide llevar esa concreta vestimenta sino cualquiera, sea del tipo que sea, que cubra el rostro e impida o dificulte en consecuencia la identificación de la persona en cuestión (excepto si hay razones de seguridad, médicas, profesionales o una obligación legal que amparen ir así vestido). Es decir, resulta absolutamente clave que la ley no sea una ley particular contra el burka sino una regulación general contra cualquier vestimenta que produzca un efecto equivalente: “Nul ne peut, dans l’espace public, porter une tenue destinée à dissimuler son visage“, dice su primer artículo.
  • El TEDH estima, por lo demás, que una prohibición como la de portar prendas equivalentes alburka –o el propio burka– puede estar en contradicción con algunos de los derechos del Convenio -sobre todo, con los derechos a la vida privada de su artículo 8 y a la libertad de conciencia de su artículo 9- y que supone una evidente afección a los mismos, pero que la misma quedaría justificada porque el Convenio establece que uno de los elementos que permiten su restricción es, precisamente, apelar como lo hace la ley francesa a consideraciones de orden público y seguridad (párrafo 115 de la STEDH), que en este caso se estiman justificadas, así como a la necesidad de establecer restricciones para garantizar los derechos de los demás.
  • Por el contrario, el TEDH manifiesta claras dudas respecto de que las otras justificaciones a las que apela el legislador francés, el respeto a la igualdad entre hombres y mujeres, a la dignidad de las personas o a las exigencias mínimas de la vida en sociedad (“le respect de l’égalité entre les hommes et les femmes, le respect de la dignité des personnes et le respect des exigences minimales de la vie en société“) puedan ser razones que justifiquen la prohibición de portar el burka, pues no se corresponden con fines legítimos reconocidos por el tratado que permitan restringir derechos fundamentales (párrafos 116 y siguientes de la STEDH).
  • Por lo demás, el TEDH también acepta que ciertas exigencias de convivencia, de orden público no ligadas estrictamente a medidas de seguridad, pueden imponer ciertos hábitos de vestimenta , en concreto, que el rostro sea visible. Pero lo hace de una forma muy limitada, dando gran importancia justamente a un elemento -que el rostro quede velado- que en el caso del burkinilejos de suponer un aval para su prohibición la deslegitiman. En este caso el TEDH sí da importancia a cómo puedan afectar ciertas vestimentas a la “interacción social”, pero deja claro que los problemas se producen a partir de que el rostro quede cubierto totalmente (párrafo 122 STEDH). No considera el Tribunal, por el contrario, que en otras circunstancias deba haber grandes problemas. Aunque obviamente, si éstos se demuestran, pueden imponerse ciertas prohibiciones. Por ejemplo, a partir de una argumentación equivalente es como se llega a la admisibilidad de la prohibición del nudismo.

A partir de estos razonamientos no es difícil deducir que una prohibición de prendas que cubran o dejen a la vista partes del cuerpo –femenino o masculino, según los casos- estrictamente equivalentes a las que otras prendas perfectamente habituales tapan o hacen visibles resulta enormemente complicada de justificar a la luz del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ni los riesgos de seguridad pública alegados serían creíbles en tal caso, ni el papel que puede jugar la vestimenta en la interacción humana respecto de ciertas normas de orden público podría argumentarse como de efectos muy diferentes si lo cubierto o tapado, según los casos, es sustancialmente lo mismo. El desagrado que puedan generar ciertos ropajes concretos, por las connotaciones que sin duda tienen en muchos casos, una sociedad liberal lo ha de combatir, simplemente, por medios diferentes a la prohibición de los mismos y a la sanción a quienes hayan decidido, por las razones que sean, portarlos.

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