CONTENIDO
CAPÍTULO PRIMERO
PRINCIPIOS, DERECHOS Y VALORES
I. Principios normativos y derechos humanos……… 1
1. Principio de autonomía personal…………………….. 2
2.Principio de dignidad personal ………………………. 3
3.Principio de igualdad…………………………………….. 5
4.Concepción de la persona moral…………………….. 6
II. Valores cívicos …………………………………………… 8
1. Pluralismo …………………………………………………. 9
2. Imparcialidad ……………………………………………. 11
3. Tolerancia …………………………………………………. 13
4. Responsabilidad…………………………………………. 16
5. Solidaridad………………………………………………… 18
6. Deliberación pública ………………………………….. 19
CAPÍTULO SEGUNDO
EL CONCEPTO DE DIGNIDAD Y LA VÍA NEGATIVA DE ACCESO A LOS DERECHOS
I. Concepciones metafísica y escéptica de la dignidad … 30
II. Vía negativa de acceso a la dignidad……………………… 32
III. ¿Inflación o deflación de derechos? ……………………… 35
IV. Derechos, necesidades y capacidades…………………….. 38
V. La objeción de conciencia entre dignidad y autonomía 45
CAPÍTULO TERCERO
DERECHOS DE LAS MUJERES Y AUTONOMÍA PERSONAL
I. Derecho a la privacidad………………………………………. 55
II. Derecho al libre desarrollo de la personalidad…….. 58
III. Derecho a un trato digno …………………………………. 61
IV. Derecho a una igualdad diferenciada ………………… 65
V. Una lectura sobre el feminismo …………………………. 68
CAPÍTULO CUARTO
DERECHOS DE LA NIÑEZ: EDUCACIÓN LAICA Y VIDA EN FAMILIA
I. Dos concepciones contrapuestas de los derechos….. 75
II. Derecho a una educación laica …………………………… 81
III. Derecho a una vida en familia…………………………… 89
CAPÍTULO QUINTO
DERECHOS SOCIALES Y DESIGUALDAD
I. Derechos sociales ………………………………………….. 97
Un ejemplo: el derecho a la salud …………………….. 102
II. Del discurso a la realidad…………………………….. 106
1. Sociedades moderadas, decentes y justas……….. 108
2. Crisis del consenso socialdemócrata ……………… 113
III. Patologías de la desigualdad……………………….. 117
IV. ¿Un derecho jurídico a la resistencia? …………. 120
CAPÍTULO SEXTO
JUSTICIA CONSTITUCIONAL, DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
I. Dificultad contramayoritaria y algunos críticos: Dwor-kin, Garzón Valdés y Ferrajoli … 130
II. Control judicial y derechos humanos: Ely, Nino yAlexy ………………………………………….. 136
III. Los derechos humanos como precondiciones de la de-mocracia……………………………… 142
IV. Democracia deliberativa o democracia procedimental……………………………………………. 145
V. Estado de excepción y democracia constitucional……………………………………………………. 155
CAPÍTULO SÉPTIMO
JUECES, DERECHOS Y FILOSOFÍA
I. Imparcialidad no es neutralidad………………………………………….. 165
II. Derechos individuales vs. derechos comunitarios…………………. 167
III. Liberalismo libertario o liberalismo igualitario …………………… 171
IV. Derechos humanos y “sala de máquinas” de la Constitución … 178
CAPÍTULO OCTAVO
DERECHOS HUMANOS Y JUSTICIA GLOBAL
I. Los “felices noventa” ……………………………….. 193
II. La desilusión cosmopolita ………………………. 198
III. ¿Es posible una justicia global?………………. 204
IV. Cuatro exigencias impostergables……………. 209
Bibliografía ……………………………… 217
PRELIMINARES
No existe invento de la humanidad más revolucionario, ni arma conceptual más poderosa contra las diversas formas de fundamentalismo, opresión y violencia, que los derechos humanos. Nunca como en estos albores del siglo XXI se ha llegado a reconocer y proteger jurídicamente, y de forma tan integral, los derechos humanos. Al mismo tiempo, nunca se ha sido tan brutalmente sofisticado en sus diversas formas de violación. No debe extrañarnos.Nuestra capacidad de indignación es proporcional a nuestro grado de conciencia sobre los bienes y valores que buscan salvaguardarlos derechos humanos, y el siglo anterior y lo que llevamos de éste,han sido pródigos en ejemplos de tales violaciones como para sacudir las conciencias más distraídas.
Lo cierto es que pocas personas podrían cuestionar hoy día la existencia y necesidad de los derechos humanos consagrados en la Declaración Universal, en las convenciones sucesivas y en la normatividad de la gran mayoría de los Estados modernos. Los mecanismos de protección jurídica se han multiplicado y todo ello, sin lugar a dudas, es un signo positivo y esperanzador delos tiempos que vivimos. Irónicamente, quizás, el problema no se encuentre en el defecto —la carencia de derechos— sino en el exceso de los mismos. Se abusa de la expresión y del uso de los derechos humanos sin una debida conceptualización y justificación filosóficas, y sin reparar que: “Cuanto más se multiplique la nómina de los derechos humanos menos fuerza tendrán como exigencia, y cuanto más fuerza moral o jurídica se les suponga, más limitada ha de ser la lista de derechos que las justifique adecuadamente”.
Con todo, pese a la relevancia del enfoque filosófico, mi propósito en este libro es más modesto, a saber, realizar una lectura crítica de algunas propuestas normativas sobre los derechos humanos, en sede legislativa, judicial o doctrinaria, que requieren de una reflexión filosófica atenta y que no siempre es asumida ni comprendida a cabalidad por los propios actores: legisladores, jueces o doctrinarios. En otros términos, mi pretensión es hacer explícita la filosofía subyacente a los conflictos que operan entre derechos (y principios) y hacerla visible para enriquecer aún más el debate teórico. Se trata de hacer una didáctica de los derechos humanos, pero sin asumir pretensiones de neutralidad. Ya desde estas preliminares, y de manera sintética, pondré mis cartas sobre la mesa ofreciendo una definición de los derechos con sus propiedades, la concepción epistemológica jurídica coherente con tal concepción y el marco filosófico-político que los justifica.
1. Comenzaré por aceptar una propuesta de noción de “derechos humanos” cuyos componentes analíticos podrían ser los siguientes:
a) La adscripción a todos y cada uno de los miembros individua-les de la clase “ser humano” de… b)… una posición, situación, aspecto, estado de cosas, etc… c)… que se considera moralmente un bien tal que constituya una razón fuerte… d)… para articular una protección normativa en su favor a través de la imposición de deberes u obligaciones, la atribución de poderes e inmunidades y la puesta a disposición de técnicas reclamatorias, etc…
De esta conceptualización se desprende que existe una precedencia de los derechos sobre el sistema de protección de los mismos. Los derechos son anteriores a las pretensiones normativas con las que se procura satisfacerlos: acciones, poderes, libertades e inmunidades, en la terminología de Hohfeld. Los derechos son títulos o, si se prefiere, razones fuertes o relevantes debido al especial valor que se atribuye a ciertos bienes, intereses,necesidades que, por lo mismo, se desea respetar, proteger y garantizar. Asimismo, los derechos se adscriben a todos y cada uno de los integrantes de una clase, individuales o colectivos, pero entendiendo que la titularidad de los mismos sólo es patrimonio de cada individuo: el colectivo como tal no es titular de derechos.
A partir de tal noción de “derechos” y apoyándome en Francisco Laporta y en la tesis valorativa propuesta por Juan Antonio Cruz Parcero, debemos reconsiderar las propiedades que suelen predicarse de los mismos: su universalidad, su carácter absoluto y su inalienabilidad.
Si la universalidad de los derechos significa que éstos se adscriben a todos los seres humanos, entonces hay que sacar los derechos humanos del ámbito del sistema jurídico positivo. La razón parece clara: hay una imposibilidad conceptual de afirmar que los derechos humanos son universales y al mismo tiempo que son producto de un orden jurídico positivo determinado. Este último se concibe siempre con un ámbito de validez espacial y temporal determinado, acotado. Para ser más precisos, puesto que los valores, intereses o necesidades son anteriores a las protecciones normativas, entonces la universalidad debe predicarse de tales bienes, pero no de los sistemas institucionales de protección entre los que incluimos el sistema jurídico. La exigencia de satisfacción de tales bienes por parte de terceros puede ser una exigencia moral no institucionalizada jurídicamente por lo que es posible hablar de “derechos morales” y distinguirlos de los “derechos jurídicos”. Si alguna universalidad puede ser predicable de los derechos jurídicos es una puramente lógica y no sustantiva.
El carácter de absoluto de los derechos humanos alude a la fuerza que tienen los derechos. Si la fuerza consistiera en las obligaciones jurídicas que protegen los derechos caeríamos en la tesis de la correlatividad, muy discutida y objetada. En realidad, la fuerza de los derechos le viene dada no porque sus obligaciones reflejas lo sean sino, por el contrario, las obligaciones son fuertes porque los derechos humanos poseen una relevancia constitutiva obtenida por los mismos bienes que protegen. Así, el carácter de absoluto debe predicarse de esos mismos bienes y no de los derechos juridificados.
Con el carácter de inalienabilidad sucede otro tanto. Es falso que no pueda renunciarse a los derechos por la propia voluntad del titular. Cualquier jurista sabe que los derechos pueden ser desplazados justificadamente. A este respecto, Cruz Parcero introduce, siguiendo a Feinberg, algunas distinciones muy oportunas. Inalienable puede entenderse como no renunciable o bien como no abandonable. El individuo que renuncia deja de ejercer un“derecho discrecional” que, sin embargo, sigue poseyendo. Por ejemplo, puedo renunciar al derecho a la vida o a la libertad — pensemos históricamente, por ejemplo, en el contrato de esclavitud para obtener más seguridad por parte del amo— pero, a diferencia de renunciar, abandonar significa que lo que se aliena es el derecho en cuanto tal. Por lo tanto, un derecho inalienable es aquél al que se puede renunciar pero no abandonar. Traducido a nuestros términos, significaría que no pueden abandonarse los bienes o necesidades, pero se puede renunciar a los derechos jurídicos. De nueva cuenta, el carácter de inalienable debe predicarse de tales bienes y necesidades.
2. En México hemos dado pasos importantes en el reconocimiento jurídico de los derechos humanos, no con la celeridad que merece el tema, pero pienso que encaminados en la dirección correcta. Otro problema es el de su instrumentación jurídica, que no será objeto de este libro, pero cuya importancia y urgencia está fuera de toda duda. Materializar los derechos humanos es una condición necesaria para que el análisis teórico delos mismos no termine en un ejercicio retórico inútil, pero reitero, mi propósito es otro: concentrar los esfuerzos en los supuestos filosóficos. En la reforma constitucional de junio de 2011, se establece en el artículo 1o. de la Constitución el llamado bloque de constitucionalidad, es decir, la sistematización jurídica de todas las normas materialmente constitucionales, que no necesariamente se encuentran contenidas en la Constitución, por ejemplo los derechos reconocidos en los tratados y que forman parte del or-den jurídico mexicano; asimismo, se incorporan los principios de interpretación conforme y pro persona. Vale la pena citar el artículo constitucional:
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán delos derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte,así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizarlos derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, castigar, sancionar y re-parar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
No hay que escatimar elogios a las reformas constitucionales de 2011, pero tampoco hay que pretender que con ella hemos dado un “giro constitucional” en una suerte de “nuevo paradigma” para el que sólo unos cuantos iniciados de vanguardia y progresistas se hallan habilitados para hacerlo efectivo. Sin lugar a dudas los derechos humanos se constituyen en el eje central dela articulación estatal incorporando las disposiciones en materia de derechos de origen internacional. ¿Pero se trata de un nuevo paradigma? Detengámonos un poco en esta pregunta.
Luigi Ferrajoli ha recuperado la expresión “paradigma” para referirla a la teoría jurídica distinguiendo entre lo que él llama “el paradigma del estado legislativo de derecho”, basado en el principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho vigente, y “el paradigma del estado constitucional de derecho”basado en la rígida subordinación de las leyes mismas a los principios constitucionales (entre ellos los derechos humanos) como normas de reconocimiento de su validez. ¿En qué sentido se puede decir que estos cambios constituyen un “nuevo paradigma”?
La expresión “paradigma” remite inmediatamente al filósofo de la ciencia Thomas Kuhn. Si aceptamos las ideas de Kuhn y las referimos a los paradigmas ferrajolianos de “Estado legislativo” y “Estado constitucional” de derecho, debería existir una relación de incompatibilidad e inconmensurabilidad en la medida que se introducen determinadas anomalías que pudieran provocar una crisis del sistema. Sin embargo, es el propio Ferrajoli quien no parece aceptar esta interpretación. Tomo una cita de su libro Principia iuris, en la que refiriéndose al lenguaje jurídico con su carácter sintáctico y semántico afirma lo siguiente: “El constitucionalismo es un perfeccionamiento del positivismo jurídico y el estado constitucional de derecho una prolongación del estado legislativo de derecho”.
En los términos de Kuhn, podríamos interpretar tal afirmación de Ferrajoli diciendo que dentro de las pautas del paradigma de la modernidad ilustrada —propio del positivismo jurídico y más concretamente del positivismo crítico que defiende Ferrajoli— en términos de un Estado liberal y democrático de derecho,se produce un progreso acumulativo de la ciencia del derecho que transita de un Estado legislativo a uno constitucional, sin ruptura so anomalías, es decir, sin crisis.
El llamado “nuevo constitucionalismo” —con todo el peso significativo que otorga al reconocimiento y protección de los derechos humanos— no constituye un nuevo paradigma sino, en todo caso, una concepción más fortalecida y superadora del positivismo jurídico decimonónico, “paleopositivista”, ambos dentro del paradigma de la modernidad ilustrada. La concepción de una modernidad ilustrada sí que constituye un paradigma, es decir, una plataforma común de contenidos conceptuales y de actitudes sociales, que es inconmensurable con otros paradigmas.¿Con qué otros paradigmas? Se me ocurre, por ejemplo, con lo que el mismo Ferrajoli llama sistema “jurisprudencial y doctrinal”, tradicionalista, premoderno, relacionados con algunas concepciones ius naturalistas, y agregaría, también, el paradigma pos-moderno, escéptico, decisionista, propio de algunas propuestas realistas y de los llamados críticos del derecho.
Dentro del paradigma de la modernidad no puedo más que aceptar y ver con muy buenos ojos tal prolongación “perfeccionista” del modelo constitucional con respecto al modelo legislativo de Estado de derecho. Estaríamos en presencia de un desarrollo teórico del derecho desde un positivismo descriptivo,avalorativo o neutral hacia un positivismo crítico que supone una posición evaluativa o justificatoria en la que se debe asumir un “punto de vista interno” o la perspectiva del participante o del intérprete del derecho.
Pero si incluimos la perspectiva del participante se debe aceptar una pretensión de corrección, que no se reduce sólo al marco impuesto por una Constitución rígida distinta al modelo paleopositivista, sino que debe asumir la existencia de principios morales inherentes al propio modelo constitucionalista que propone Ferrajoli, de corte liberal, democrático y social, como son:1) la protección y promoción de la dignidad y autonomía personal —con sus derechos civiles y políticos respectivos— sin paternalismo injustificados y sin perfeccionismos, y 2) la necesidad derectificar las desigualdades inmerecidas dando prioridad moral al bienestar de los menos aventajados (Rawls) o de los más “débiles” (Ferrajoli), con el reconocimiento de los derechos sociales correspondientes.
Es claro que pueden existir conflictos de principios o de derechos dentro del modelo constitucionalista liberal pero precisamente tales conflictos demandan del decisor una pretensión de corrección moral que le permita decantarse argumentativamente por algunos de los derechos en conflicto. Precisamente, ante la innegable existencia de estos conflictos en el ámbito constitucional resulta del todo inviable defender el punto de vista externo y al mismo tiempo apelar a una argumentación racional que asuma el punto de vista del participante.
Creo que lo coherente, en el mejor de los casos, sería situar al positivismo en una fase previa “pre-interpretativa” que cumpla con el propósito de identificación y sistematización de las normas, para transitar, en un segundo momento, hacia la fase “interpretativa” que dé cuenta del derecho en su integridad, es decir, que lo justifique desde la perspectiva del participante. Es este tránsito el que calificaría de “perfeccionamiento” del positivismo jurídico.¿Se trata entonces de aceptar un no-positivismo? No me parece la expresión más adecuada. Se trataría, en todo caso, de un pos-positivismo, o si se prefiere, de un positivismo crítico que asuma explícitamente el giro discursivo y constructivista y que conciba al derecho como integridad o argumentación. ¿En qué consiste esta concepción del derecho como argumentación?
3. Situados en nuestro paradigma moderno, ilustrado, liberal y democrático —y agregaría, desde un enfoque más filosófico, posmetafísico, secular y discursivo— pensemos un poco, con los términos de Kuhn, en el proceso acumulativo de la ciencia normal del derecho que va desde el Estado legislativo al Estado constitucional, sin rupturas, ni crisis, ¿qué cambios se han operado? Resumiré estos cambios en las siguientes dos proposiciones que recojo del pensamiento de Manuel Atienza y que, con más o menos diferencias, podrían aceptar una serie de autores afines como Dworkin, Alexy, Zagrebelski, Garzón Valdés, Mac-Cormick y Nino:
I. El Derecho es entendido como una realidad dinámica que consiste en una práctica social compleja que incluye, además de normas y procedimientos, valores, acciones y agentes. Por lo mismo, existe la tendencia a considerar las normas —reglas y principios— no tan sólo desde su estructura lógica sino como enuncia-dos que juegan un papel relevante en el razonamiento práctico incorporando otras esferas de la razón práctica como la moral y la política. El derecho es un instrumento para prevenir o resolver conflictos y, al mismo tiempo, como un medio para la obtención de fines sociales.
II. La razón jurídica no es entendida como razón estratégica o funcional medida por criterios de éxito o de eficiencia sino por pretensiones de corrección, de justicia o de legitimidad, que se determinan a partir del diálogo y del consenso como criterios de justificación. Esta justificación sólo es posible bajo la convicción de que existen criterios objetivos (contra la arbitrariedad) como el principio de coherencia o de integridad, que le otorgan un carácter crítico y racional, así como el reconocimiento de un conjunto de necesidades básicas de los seres humanos con respecto a las cuales el Derecho se encuentra vinculado.
Con el primer enunciado (I) se asume el punto de vista del participante y la idea del derecho como práctica argumentativa y justificatoria, orientado hacia fines sociales. Con el segundo enunciado (II) se asume un constructivismo objetivista “a mitad de camino entre el absolutismo y el relativismo moral”. Un objetivismo “mínimo” que debe distinguirse, precisamente de cual-quier tipo de objetivismo metafísico o de realismo moral:
…que los principios de una moral justificada serían aquellos a los que llegaría por consenso una serie de agentes que discutieran respetando ciertas reglas más o menos idealizadas… El objetivista sostiene que los juicios morales incorporan una pretensión de corrección, pero están abiertos a la crítica, a la discusión racional y,por tanto, pueden ser modificados, no son absolutos… que haya criterios objetivos para determinar que una proposición moral eso no correcta no supone pensar necesariamente que existen “hechos morales”: objetivismo moral no equivale a realismo moral.
En síntesis, y después de este rodeo epistemológico, diríamos que en el marco de un Estado constitucional pospositivista de derecho —que es a mi juicio el que subyace a las reformas constitucionales en México— los derechos humanos se constituyen en precondiciones sustantivas de la deliberación democrática, conceptualizados no a partir de una teoría de la elección o voluntarista, sino de una teoría del interés o de las necesidades.
Analizaré ambas teorías y los derechos como precondiciones en el cuerpo del libro.
4. Finalmente, si de acuerdo con el primer enunciado, el derecho incorpora otras esferas normativas como la moral y la política en una suerte de unidad de la razón práctica, entonces vale advertir al lector que el libro que tiene en sus manos pretende asumir de manera deliberada un marco teórico de análisis y reflexión sobre los derechos humanos que puede calificarse de liberal igualitario.
Se trata de un enfoque que, en líneas generales entiende al liberalismo, no en un sentido libertario, que aboga por las libertades a ultranza, sino igualitario, para el cual las libertades individuales son frágiles y vacías si no se logra igualar a las personas en la satisfacción de sus necesidades básicas y, por tanto, en el abatimiento de la pobreza y la desgarradora polarización social. Al mismo tiempo, una defensa de los derechos humanos entendidos no sólo como derechos negativos, protegidos por un Estado mínimo y gendarme, sino que amplía el horizonte de su comprensión hacia los derechos sociales con una decidida intervención del Estado para su protección y garantía. Si la justicia consiste en una distribución igualitaria de la libertad bajo el criterio de que las diferencias de autonomía pueden estar justificadas si la mayor autonomía de algunos sirve para incrementar la de los menos autónomos, entonces para promover la autonomía de los más des-protegidos son exigibles deberes positivos por parte del Estado.Por lo tanto, para el liberalismo igualitario los derechos sociales y culturales —como los derechos a la salud, a una vivienda digna, a la seguridad social, a un salario justo, a la educación, al acceso al patrimonio cultural, etcétera—, son una extensión natural delos derechos individuales. Sería inconsistente reconocer derechos referidos a la vida, a la integridad física o a las libertades y no admitir que los mismos resultan violados cuando se omite otorgar los medios necesarios para su goce y ejercicio. De esta manera, para una concepción igualitaria del liberalismo existen tanto unos como otros y, correlativamente, no sólo deben existir los deberes negativos por parte del Estado sino también los positivos.
El liberalismo igualitario, propuesto en este libro, toma distancia de los excesos populistas, de la cerrazón nacionalista y del despotismo autoritario, reafirmando su convicción por una democracia plural, incluyente, deliberativa y representativa, y entiende, también, que deben ponerse límites éticos y jurídicos a los excesos de un poder tecnócrata y de una cultura empresarial monopolista y nepotista —tanto como la de la propia clase política—, que cree de forma dogmática en el mercado sin regulaciones y en una competencia desenfrenada en perjuicio de los más necesitados, y de aquellos que en verdad quieren hacer valer sus méritos —capacidades, riesgos y esfuerzos— en una competencia adecuadamente regulada. Al mismo tiempo, un liberalismo laico que comprende que el ámbito propio de las convicciones religiosas y metafísicas es el privado y que, de ninguna manera,el Estado debe intervenir coactivamente en las decisiones íntimas de las personas, y que, por el contrario, debe acompañar en el ámbito público el avance y el progreso de la ciencia y de la educación en aras del propio bienestar del individuo y de los colectivos más discriminados.
Los principios, derechos y valores que conforman el enfoque liberal igualitario serán objeto del capítulo inicial de este libro.Los capítulos sucesivos abordarán los derechos humanos, desde un ámbito personal y social a partir de algunos colectivos concretos, que permitirán dimensionar la complejidad y necesidad del enfoque filosófico (primera parte); en un segundo momento analizaremos los derechos humanos desde un ámbito institucional —judicial y parlamentario— a partir de un enfoque estatal y de justicia global (segunda parte).
El libro reúne varios ensayos inéditos y otros previamente publicados, corregidos y ampliados para esta edición. De igual manera, se incorporan textos breves que sirvieron como presentaciones de libros o de autores y que fueron adaptados al final de algunos capítulos. Agradezco a las casas editoriales y a las publicaciones periódicas su autorización.
Asimismo, quiero agradecer al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y en especial a su director Pedro Salazar Ugarte, por su generosa hospitalidad para publicar este libro; Jorge Cerdio, jefe del Departamento Académico de Derecho del ITAM y a Rogelio Flores, director del Centro de Estudios de Actualización en Derecho, por su invaluable apoyo para la coedición. Farid Barquet, Santiago Vázquez, Paula Argüello y Harnoldo Reyna han leído con paciencia las primeras versiones de los capítulos y sugerido correcciones muy pertinentes.
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