Es necesario reafirmar nuevamente conceptos básicos para poder tomar dimensión de los peligros que en materia de efectividad de derechos acechan en la región. El concepto de laicismo como aquella actitud política que busca escindir al proceso de decisiones públicas de toda imposición de dogmatismos religiosos; en definitiva, que busca consolidar al derecho como el principal subsistema normativo que rija las relaciones de las personas que se interrelacionan en una comunidad por encima de otros subsistemas normativos como la moral o la religión. Y su contraparte, el clericalismo, la actitud política de un culto –o conjunto de cultos- que intentan imponer sus dogmas morales y religiosos en ese mismo proceso de decisiones públicas.
Laicismo no es ateísmo. Al laicismo no le interesa que las personas tengan o no tengan convicciones religiosas; deja dicha cuestión al fuero íntimo. Y, es más, busca que todas las personas puedan ejercer la absoluta libertad de conciencia.
Clericalismo no es la profesión de una fe religiosa. Es el uso político de las convicciones religiosas.
Hasta ahora, siempre se había analizado la íntima relación entre laicismo y progresismo; y clericalismo y reacción. Entendiendo que la lucha por el reconocimiento de derechos pasa siempre por tres etapas: la represión; la tolerancia; y finalmente el reconocimiento efectivo en el ordenamiento jurídico. El progresismo es la actitud política que intenta justamente el reconocimiento de nuevos derechos; mientras que la reacción es la actitud política que intenta mantener el statu quo y se opone al reconocimiento de nuevos derechos.
Pero, lamentablemente, el clericalismo está intensificando sus posiciones y ya comienza a tomar actitudes retrógradas. Es decir, ya no se conforma con la oposición al reconocimiento de nuevos derechos; sino que avanza por sobre los derechos ya reconocidos. Así, cuando se trata de derechos humanos, de derechos fundamentales; avanza contra una de sus principales características que es la “progresividad”; es decir, que una vez que han sido reconocidos no se puede volver al estado previo a dicho reconocimiento.
Ejemplos concretos.
I.- Proyecto de Ley de Libertad Religiosa.
En 2017 el ex Secretario de Culto de la Nación presentó ante la Cámara de Diputados de la Nación un proyecto denominado de Libertad Religiosa. Como ILEC Argentina nos presentamos ante dicha Cámara a los fines de alertar a ese cuerpo legislativo sobre las consecuencias que su aprobación traería a nuestro ordenamiento jurídico todo. Pues la principal observación la hicimos sobre los arts. 7 y 8 del mismo, que intentan hacer de la objeción de conciencia la regla; y del cumplimiento de la norma jurídica la excepción; extendiendo su ejercicio a las personas jurídicas.
¿Qué es la objeción de conciencia?
Así, “la objeción de conciencia es, ante todo, un comportamiento, no exclusivamente el reconocimiento legal de la posibilidad de eximir de la norma jurídica (…) Ese comportamiento hace relación directa a la ética; a la moral; a la norma axiológica de que se trate. El objetor cumple lo que su conciencia le dicta. Sólo indirectamente (…) toma en consideración la desobediencia jurídica en sí. Se suele caracterizar a la objeción de conciencia como un comportamiento omisivo, entendiendo, por tanto, que se refiere a unos comportamientos poco frecuentes o importantes, controlables y menores, respecto d e los cuales el ordenamiento jurídico no tiene, en principio, inconveniente para conceder exención. Esta característica permite distinguir a la objeción de conciencia de otra forma de transgresión del derecho, la desobediencia civil”. –
Está reconocida la Objeción de Conciencia en los instrumentos de protección de derechos humanos que integran nuestra Constitución Nacional; y los que, además, son vinculantes para nuestro país. En ese caso, ¿cuál es el contenido de esa regulación?
La libertad de conciencia no ha sido desarrollada de manera amplia en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Sin embargo, la Comisión Interamericana ha abordado el tema en casos relacionados con abusos y violaciones a los derechos humanos que ejercían actividades religiosas; mientras que la Corte Interamericana se ha pronunciado al respecto en el ámbito de la censura de la exhibición de obras cinematográficas. Es decir, que la protección a la libertad de conciencia no tuvo en cuenta el desconocimiento de normas jurídicas positivas que garantizaban el ejercicio de otro derecho humano que colisionaba con el ejercicio de la objeción de conciencia. Y creemos que esto es fundamental a los fines del tratamiento de lo proyectado en análisis. –
Por otra parte, desde otros organismos internacionales se ha sostenido que “para que se configure la objeción de conciencia, las convicciones que sean manifestadas como sustento de su ejercicio deben ser profundas; sinceras y no fácilmente modificables”. Las convicciones morales de las personas deben afectar de manera integral el modus operandi de la vida de la persona, mientras el deber jurídico debe estar directamente en conflicto con el deber legal. Es decir, el conflicto que se presenta debe ser trascendental e irresoluble. La contradicción entre el deber jurídico y la conciencia del objetor debe ser absoluta, pues no se trata de un simple enfrentamiento entre dos mandatos, sino de la total contradicción entre órdenes que se le imponen al individuo. –
El derecho a la libertad de conciencia y religión no puede ser suspendido. Pero la manifestación de la conciencia y la religión pueden ser limitadas. Tales limitaciones deben estar prescritas en la ley y deben basarse en el objetivo de proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pública, o los derechos y libertades de los demás. Es decir, que las obligaciones jurídicas pueden ser objetadas mientras que no suponga la violación de derechos de terceros. –
Es por ello que debemos recordar las características de los derechos humanos; los mismos son inalienables; imprescriptibles y están interrelacionados; es decir que un Estado no puede respetar unos y vulnerar otros; o para el caso en análisis; reglamentar y garantizar el ejercicio de unos y así, con ese fundamento, proceder a la violación de otros derechos humanos. –
¿Pueden las personas jurídicas ejercer la objeción de conciencia?
Esta es la otra cuestión que creemos necesario aclarar. –
En el sistema interamericano de protección de derechos humanos la Comisión ha seguido el criterio de la Corte Constitucional de Colombia y se ha sostenido que “la objeción de conciencia no es un derecho del cual son titulares las personas jurídicas o el Estado, sólo es posible reconocerlo a personas naturales; (…) la objeción de conciencia es una decisión individual y no institucional o colectiva ”.
Sin embargo, puede haber llevado a la confusión de los redactores del proyecto, el hecho de que la Corte Interamericana en el año 2001 haya establecido que “los derechos y obligaciones atribuidos a las personas morales se resuelven en derechos y obligaciones de las personas físicas que las constituyen o que actúan en su nombre o representación (…) si bien la figura de las personas jurídicas no ha sido reconocida expresamente por la Convención Americana, como así lo hace el protocolo n°1 a la Convención europea de Derechos Humanos, esto no restringe la posibilidad que bajo determinados supuestos el individuo pueda acudir al Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, para hacer valer sus derechos fundamentales, aun cuando los mismos estén cubiertos por una figura o ficción jurídica creada por el mismo sistema del Derecho”.-
Pero la aclaración vino de parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, criterio luego receptado por las Cortes de los países que reconocen jurisdicción al sistema interamericano de protección de derechos humanos (Comisión y Corte Interamericana). En ese sentido el Tribunal Europeo estableció que las personas jurídicas no tienen derecho a la libertad de conciencia que es exclusivo de las personas físicas, sino que tienen todos los derechos de la libertad de empresa; a la propiedad; a la libertad de expresión y de prensa; a la libre asociación; todos por los cuales pueden reclamar por ante los organismos internacionales de protección de los derechos humanos.
Por su parte, la Corte Constitucional de Colombia fue más definitoria al sostener que “ la libertad de conciencia y religión es un derecho que recae únicamente en cabeza de personas naturales y que no puede ser confundido conceptual y jurídicamente con el derecho a la libertad de empresa, del cual es titular la persona jurídica ”.
La conciencia es un atributo inherente a la condición humana la cual define la particularidad y singularidad de cada persona, mientras que el consenso representa la manifestación del conjunto de opiniones de los miembros de una institución, el cual motiva el propósito o la razón social que la institución puede desarrollar. Reconocer la objeción de conciencia a la persona jurídica, sería poner en peligro la libertad de conciencia de cada miembro de una asociación la cual se vería condicionada a la conformación de un consenso societario; pero, además, sería un retroceso fundamental en cuanto a la pérdida de la individualidad del sujeto de derechos, quedando supeditada aquella a la representación funcional o corporativa.
Razones todas por las cuales creemos que la aprobación de la norma proyectada en el art. 8, no sólo contradice la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos, sino que termina siendo una herramienta para la violación de otros derechos, como sería el del propio ejercicio individual de la objeción de conciencia. –
¿Cuál es la objeción de conciencia que pretende el clericalismo?
Frente a lo expuesto, está lo que desde el clericalismo se pregona respecto de la objeción de conciencia, justamente, porque pretende esta actitud política imponer sus prescripciones normativas en la sociedad más allá de lo que establezca el Derecho. Así el catecismo de la Iglesia Católica por ejemplo sostiene que “El ciudadano tiene la obligación en conciencia de no seguir las prescripciones de las autoridades civiles cuando estos preceptos son contrarios a las exigencias del orden moral, a los derechos fundamentales de las personas o a las enseñanzas del Evangelio. El rechazo de la obediencia a las autoridades civiles, cuando sus exigencias son contradictorias a la recta conciencia, tiene su justificación en la distinción entre el servicio a Dios y el servicio a la comunidad política ”.
II.- Interrupción Voluntaria del Embarazo.
Durante el debate parlamentario sobre el proyecto de Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo; el clericalismo fundó su postura sobre la base de una gran falacia jurídica, que sostenía que en caso de aprobarse el proyecto se estarían violando los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos que integran nuestra Constitución Nacional; y que la mejor manera de prevenir el aborto clandestino era la educación sexual. Entonces aclaramos esas mentiras.
La falacia acerca del art. 4 inc. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y del art. 19 del Código Civil y Comercia l de la Nación.
En principio, el 2 de mayo de 1994, durante la convención nacional constituyente, el convencional por la mayoría Raúl Alfonsín zanjó la cuestión al aclarar que el hecho de que se incorporara esta norma a la Constitución Nacional no implicaba la inconstitucionalidad de una legislación que legalizara el aborto, atento que lo a lo que se comprometía el Estado era a una actitud activa en materia de asistencia social para con la madre embarazada.
Finalmente, en el fallo Atravia Murillo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció, entre otras cosas, que el término concepción referido en el art. 4.1 debe interpretarse como anidación; es decir embrión cuando el embrión se implanta en el cuerpo de la mujer. Resaltó que respecto a la controversia de cuándo comienza la vida humana, se trata de una cuestión valorada de diversas formas, desde una perspectiva biológica; médica; ética; moral; filosófica y religiosa; y que no existe una definición consensuada sobre el tema. Pero que, sin embargo, existen tendencias religiosas que le confieren atributos metafísicos al embrión; y que no se puede justificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura en ese sentido al momento de analizar el alcance del derecho a la vida desde la Convención; porque ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las comparten. Dejando así en claro que la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene un sentido laico que no puede ser tergiversado.
Dijo, además, que las tendencias del Derecho Internacional se oponen a considerar que el embrión deba ser protegido jurídicamente del mismo modo que una persona nacida; o que titularice un derecho a la vida. Consideró que el embrión y el feto, gozan de una protección gradual; incremental y no absoluta. Consagró que la vida desde la concepción es un derecho excepcionable o limitable, en la medida que entre en conflicto con otros derechos, como en especial, los derechos de autonomía de la mujer embarazada, que es el objeto directo de protección de la Convención.
Lo expuesto parece no solucionar el texto logrado por el clericalismo en el art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación, el cual establece que la existencia de la persona humana comienza desde la concepción. Debemos resaltar, entonces, un problema lógico en nuestro ordenamiento, atento que una norma de nuestro Código Civil y Comercial contradice una norma de grada superior que forma parte de nuestra Constitución Nacional (v.gr. la Convención Americana de Derechos Humanos -art. 75 inc. 22 CN- cuyo contenido debe interpretarse en las condiciones de su vigencia, que no es otro que el descripto en el párrafo anterior por la propia CIADH). Sin embargo, es el art. 21 del mismo Cód. Civil y Comercial, el que le otorga lógica dicho cuerpo normativo al establecer la potencialidad de los derechos del concebido, los cuales quedan adquiridos sólo si se cumple la condición de que nazca con vida.
La falacia acerca de la Convención de los Derechos del Niño.
En el mismo orden cae la falacia de que el Estado argentino deba denunciar la Convención de los Derechos del Niño para llevar adelante la reforma propuesta, atento la reserva realizada al momento de su ratificación de establecer que se es niño desde la concepción hasta los 18 años, cuando el propio instrumento internacional evitó establecer dicha pauta. Porque en 1989, al analizar las reservas hechas por el Estado argentino y otros países, se aclaró que se pretendía otorgar un amparo a la vida en gestación, pero que ello no implicaba exceptuar la posibilidad de aborto (ONU E/CN.4/1989/48( 1989)). Así, no sólo la doctrina del fallo Atravia Murillo deja sin efecto tal argumentación; sino también el fallo F.A.L s/Medida Cautelar (CSJN); y la propia normativa vigente en materia penal. Porque si diéramos lugar a dicho argumento, las mujeres actualmente no deberían ser procesadas por aborto sino por homicidio agravado por el vínculo (art. 80 inc. 1 CP), en tanto que el embrión sería considerado titular de derechos adquiridos; y que, por el principio del interés superior del niño establecido en este mismo instrumento, no podrían ceder frente a los derechos de la madre embarazada.
Esto es falso de tal forma, que no sólo existen supuestos de abortos no punibles en la legislación vigente; frente a los que los tribunales nacionales en el control de convencionalidad obligatorio -y aún de oficio- que deben efectuar, nunca plantearon semejante criterio. Por el contrario, muchos de esos órganos han absuelto a mujeres que han acudido a hospitales públicos luego de una práctica abortiva clandestina; y a los médicos que las atendieron en esas circunstancias y a los cuales se los acusó muchas veces de encubrimiento (ver entre otros “SCJBA. P.F.V s/ Amparo” ac. 91748 del 5 de mayo de 2004. SCJBA “E.A.T. s/ Aborto. P. 86.052 del 7 de Julio de 2006).
El argumento esgrimido es tan falaz, que el propio Comité de los Derechos del Niño -que interpreta la convención y vigila su cumplimiento- nunca ha sostenido que protege un derecho a la vida prenatal; sino que pronunció su preocupación por la muerte de niñas y adolescentes a causa de abortos inseguros (Comité CDN, Observación General N°4. 2003.ONU CRC/ GC/ 2003/ 4).
Los derechos de la Mujer en los instrumentos de protección de los Derechos Humanos.
Finalmente, es necesario recordar lo establecido en el art. 16 inc. E) de la Convención cont ra toda Forma de Discriminación contra la Mujer; y lo expuesto por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer respecto de legislaciones como la vigente hoy en nuestro país. Lo establecido además en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por el cual el Comité de Derechos Humanos ha dicho que se viola el derecho a la vida cuando las leyes que restringen el acceso al aborto obligan a la mujer a recurrir al aborto inseguro; y por el cual nuestro país fue hallado responsable de causar sufrimiento físico y mental por denegar un aborto no punible, en el caso L.R.M vs. Argentina (2007).
III.- Educación Sexual Integral.
Pasada la discusión parlamentaria sobre la interrupción voluntaria del embarazo, el clericalismo dejó de lado su argumento de adhesión a la Ley de Educación Sexual integral, y volvió a la postura original. Aquella que durante 2017 hizo que un sacerdote de Mendoza llamara a las familias a alzarse en armas porque en una escuela se había realizado una jornada sobre la temática. Aquella mediante la cual lograron que perdiera estado parlamentario el proyecto de adhesión de la Provincia de Santa Fe a la Ley Nacional. Aquella misma que tuvo indefectiblemente siempre en todo el país.
Ante dicha situación, en un breve dictamen que mediante ILEC Santa Fe el día lunes 27 de noviembre de 2017 entregamos al Diputado Julio Francisco Garibaldi y a los miembros de la Comisión de Asuntos Constitucionales de la H. Cámara de Diputados de esa Provincia expusimos algunas cuestiones que volcamos aquí.
Así recordamos a la Comisión de Asuntos Constitucionales que analizaba aquel Proyecto, que los derechos sexuales abarcan derechos humanos reconocidos por leyes nacionales, documentos internacionales de derechos humanos y otros acuerdos de consenso, que son parte integral e indivisible de los derechos humanos universales. Incluyen el derecho de todas las personas, libres de coerción, discriminación y violencia, a: (1) el mayor estándar posible de salud, en relación con la sexualidad, incluyendo el acceso a servicios de salud sexual y reproductiva; (2) buscar, recibir e impartir información en relación a la sexualidad; (3) educación sexual; (4) respeto por la integridad corporal; (5) elección de pareja; ( 6) decidir ser o no ser sexualmente activo; (7) relaciones sexuales consensuadas; (8) matrimonio consensuado; (9) decidir tener o no tener, y cuándo tener hijos; y ( 10) ejercer una vida sexual satisfactoria, segura y placentera. El ejercicio responsable de los derechos humanos requiere que todas las personas respeten el derecho de los otros.
En ese marco, la educación en derechos humanos en general; y la educación sexual en particular, es condición insoslayable para el ejercicio de los derechos a los que se hace referencia en el párrafo anterior.
Lo expuesto tiene su fundamento normativo en los instrumentos internacionales de protección de Derechos Humanos contenidos en el art. 75 inc. 22 CN (específicamente en la Convención Americana de Derechos Humanos art. 13; art. 17; y art. 26. Pacto Internacional de Derechos Económicos; Sociales y Culturales art. 2 inc. 2; art. 3; art. 10; art. 12; art. 13; art. 15. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos arts. 2; 3; 23; 24; 26. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimi nación contra la Mujer arts. 5; 6; 10 inc. c) y h); 11 inc. 1) punto f); inc. 2 puntos a); b); c); y d); 12; 14 inc. 2) punto b); y d); y 16. Convención sobre los Derechos del Niño arts. 3 inc. 2 u 3; 8; 12; 18; 19; 24; 27; 28; 29; 34).
La jurisprudencia internacional ya ha resuelto estos debates al sostener por ejemplo que, desde una perspectiva preventiva, y por si algunos sectores vislumbran la posibilidad de plantear la inconstitucionalidad de esta normativa, cabe traer a colación lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ya en el año 1976 –más precisamente en fecha 7 de diciembre, en el caso Kjeldsen Busk Madsen y Pedersen c/ Dinamarca. El gobierno danés había promulgado una ley de educación sexual en las escuelas públicas. Un grupo de padres consideró que esta normativa violaba el derecho a la educación, al tratarse de una temática que no debía enseñarse en el ámbito escolar sino en el hogar. El máximo tribunal regional en materia de derechos humanos sostuvo que cada Estado tiene un amplio margen de apreciación para establecer las líneas curriculares en las escuelas, en especial, atendiendo que este ámbito el que conoce mejor “la mentalidad y nivel de desarrollo de esa sociedad” (punto 53). Además, agregó que el tipo de educación sexual que brinda se limita a impartir conocimientos biológicos y objetivos, sin pronunciarse sobre cuestiones morales. Y al respecto arguye que, difícilmente este tipo de información pueda atentar contra las convicciones religiosas de los padres ya que se trata de conocimientos objetivos de manera no partidista. Culmina el Tribunal expresando que, en definitiva, a los padres les quedan otras alternativas si no desean que sus hijos reciban educación sexual en la escuela, enviarlos a un establecimiento privado o responsabilizarse de su educación en su propio hogar mediante el recurso de profesores particulares (conf. Sanz Caballero, Susana, La familia en perspectiva internacional y europea, Tirant lo blanch, Valencia, 2006, págs. 205 y 206).
Por su p arte, y respecto de la discusión acerca de si los padres pueden oponerse a que se le brinde a sus hijos este tipo de información y formación, y sobre las elecciones respecto de la propia identidad por parte de las niñas; niños y adolescentes, cabe recordar que el Dr. Alejandro Molina en su carácter de Defensor de Menores, expresó que los derechos y prerrogativas que les otorga a los padres la patria potestad no les permite disponer del derecho a la intimidad de los hijos por tratarse de “derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona” (CN Civ,. Sala K, 14/2/95, ED, 164- 415).
Finalmente, que la doctrina ha manifestado que Los adolescentes pueden ejercer por sí mismos sus derechos sexuales y reproductivos. Es más, una normativa que deje sujeta a la conformidad de los padres la efectivización de tales derechos viola un cúmulo de derechos humanos consagrados en sendos tratados internacionales con jerarquía constitucional. Además, una restricción de este tipo tendría consecuencias contrarias a las queridas por las leyes en la materia: muchos adolescentes no buscarán información ni apelarán a los servicios de salud reproductiva. Si bien el compromiso de los padres debe ser estimulada y promovida, como ya lo hemos destacado; la confidencialidad es crucial en una estrategia preventiva. Si un hijo decide revelar a sus padres que tiene una vida sexual activa demuestra la existencia de una buena relación, pero obligarlo a una confesión que no desea hacer constituye una violencia psicológica. Se trata de conductas autorreferentes que forman p arte del derecho a la privacidad, derecho personalísimo del cual los padres no pueden disponer. Por otra parte, si los padres –por ejemplo– negaran a su hija el consentimiento para solicitar información y las prestaciones destinadas a su salud reproductiva, dispondrían de su cuerpo y vulnerarían su interés superior que los progenitores deben resguardar (art.18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño). En efecto, esta negativa la expondría a una gestación no querida, con las consiguientes consecuencias en su desarrollo y bienestar, pues materialmente los padres no pueden impedir que sus hijos mantengan relaciones sexuales a menos que los privaran de su libertad personal.
Lo expuesto demuestra que la situación áulica construida en el marco de una clase de educación sexual integral como la proyectada, otorga a las niñas; niños y adolescentes el ámbito natural para la formación y la comunicación de su situación y elección respecto de su sexualidad y de sus inquietudes al respecto.
Finalmente, debemos recordar que desde la consolidación del constitucionalismo el derecho ha sido el sistema normativo por medio del cual las comunidades políticas han decidido regir las conductas de los habitantes de aquellas, y que la norma proyectada sólo recepta las normas constitucionales que garantizan a los estudiantes los derechos consagradas en aquellas; no pudiendo un subsistema normativo religioso o moral, estar por encima del derecho.
Manuel Sebastián Ochandio
