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Sobre la Sentencia del TJUE de 28 de noviembre sobre el uso visible de cualquier signo religioso en el lugar de trabajo

Se realiza un análisis a la reciente sentencia del TJUE y se realizar un repaso a otros pronunciamientos judiciales sobre el tema.

La Gran Sala del TJUE dio a conocer el pasado día 28 de noviembre de 2023 una importante sentencia, en el asunto C 148/2022, que se suma a otras dictadas sobre la materia, en respuesta a la consulta de un tribunal de Bélgica para resolver un litigio en un ayuntamiento, y cuyo resumen es el siguiente:

«Procedimiento prejudicial – Política social – Directiva 2000/78/CE – Establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación – Prohibición de discriminación por motivos de religión o convicciones – Sector público – Reglamento de trabajo de una administración pública que prohíbe el uso visible de cualquier signo filosófico o religioso en el lugar de trabajo – Pañuelo islámico – Exigencia de neutralidad en los contactos con el público, los superiores jerárquicos y los compañeros de trabajo».

La citada sentencia tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal du Travail de Liège (Tribunal de lo Laboral de Lieja, Bélgica), mediante resolución de 24 de febrero de 2022, recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de marzo de 2022, en el procedimiento entre OP y Commune d’ Ans.

Para el TJUE, las administraciones públicas pueden prohibir «de manera general e indiferenciada el uso visible de cualquier signo que revele convicciones filosóficas o religiosas», atendido que «puede estar justificado por la voluntad de la administración de establecer, de acuerdo con el contexto que le es propio, un entorno administrativo totalmente neutro, siempre que la norma sea adecuada, necesaria y proporcionada.»

El tribunal europeo da así respuesta al caso de la empleada de un ayuntamiento belga que quería llevar el velo islámico en el trabajo sin que se lo permitieran, motivo por el cual llevó el caso a los tribunales denunciando discriminación religiosa, puesto que no trabajaba de cara al público, añadiendo que a posteriori el Ayuntamiento había creado una norma para exigir «neutralidad exclusiva» a los trabajadores.

De entrada, la resolución efectúa, las siguientes advertencias en sus apartados 25 a 28, que seguidamente transcribo:

“25. A este respecto, es preciso recordar que una norma interna de una empresa que solo prohíbe llevar, en el lugar de trabajo, signos de convicciones, en particular filosóficas o religiosas, que sean vistosos y de gran tamaño puede constituir una discriminación directa basada en la religión o las convicciones, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78, en los casos en que el criterio relativo al uso de tales signos esté indisociablemente ligado a una o varias religiones o convicciones determinadas [véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de julio de 2021, WABE y MH Müller Handel, C 804/18 y C 341/19, EU:C:2021:594, apartados 72 a 78, y de 13 de octubre de 2022, S. C. R. L. (Prenda de vestir con connotaciones religiosas), C 344/20 EU:C:2022:774, apartado 31]. Sin embargo, de la resolución de remisión no se desprende que la norma controvertida en el litigio principal encaje en tal supuesto.

26. A la inversa, una norma interna adoptada por un empresario que prohíbe llevar cualquier signo visible de convicciones, en particular, filosóficas o religiosas, en el lugar de trabajo no constituye tal discriminación directa si atañe indistintamente a cualquier manifestación de esas convicciones y trata por igual a todos los trabajadores de la empresa, imponiéndoles, de manera general e indiferenciada, especialmente una neutralidad indumentaria que se opone al uso de tales signos (sentencias de 14 de marzo de 2017, G4S Secure Solutions, C 157/15, EU:C:2017:203, apartados 30 y 32, y de 15 de julio de 2021, WABE y MH Müller Handel, C 804/18 y C 341/19, EU:C:2021:594, apartado 52).

27. Efectivamente, habida cuenta de que toda persona puede profesar una religión o tener convicciones religiosas, filosóficas o espirituales, tal norma, siempre que se aplique de manera general e indiferenciada, no establece una diferencia de trato basada en un criterio indisociablemente ligado a la religión o a esas convicciones [sentencias de 15 de julio de 2021, WABE y MH Müller Handel, C 804/18 y C 341/19, EU:C:2021:594, apartado 52, y de 13 de octubre de 2022, S. C. R. L. (Prenda de vestir con connotaciones religiosas), C 344/20, EU:C:2022:774, apartados 33 y 34].

28. Por lo tanto, a menos que el órgano jurisdiccional remitente constate que, pese a la manera general e indiferenciada en que está redactado el artículo 9 del reglamento de trabajo controvertido en el litigio principal, la demandante en el litigio principal ha sido objeto de un trato diferente respecto de otros trabajadores a los que se autorizó a manifestar sus convicciones, en particular, religiosas o filosóficas, mediante el uso de un signo visible que revele tales convicciones o de otro modo y que, por ello, haya sufrido una discriminación directa por motivos de religión o convicciones, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78, dicho órgano jurisdiccional deberá examinar si la norma que figura en el artículo 9 del reglamento de trabajo del Ayuntamiento puede ocasionar una desventaja particular a las personas que profesan una religión o tienen unas convicciones determinadas, efectivamente constitutiva de una discriminación indirecta basada en alguno de esos motivos, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de dicha Directiva”.

Para seguidamente afirmar en su apartado 39 que:

“(…) Procede señalar que la finalidad legítima consistente en garantizar, mediante un régimen de «neutralidad exclusiva» como el establecido por el artículo 9 del reglamento de trabajo controvertido en el litigio principal, un entorno administrativo totalmente neutro solo puede perseguirse eficazmente si no se admite ninguna manifestación visible de convicciones, en particular, filosóficas o religiosas, cuando los trabajadores estén en contacto con los usuarios del servicio público o estén en contacto entre ellos, puesto que el hecho de llevar cualquier signo, incluso pequeño, pone en peligro la aptitud de la medida para alcanzar la finalidad supuestamente perseguida y pone en entredicho de ese modo la propia congruencia de ese régimen (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de julio de 2021, WABE y MH Müller Handel, C 804/18 y C 341/19, EU:C:2021:594, apartado 77). Por lo tanto, tal norma es necesaria.”

En base a todo lo anteriormente expuesto, la STJUE comentada resuelve, finalmente, que:

“El artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que una norma interna de una administración municipal que prohíbe, de manera general e indiferenciada, a los miembros del personal de dicha administración el uso visible, en el lugar de trabajo, de cualquier signo que revele, en particular, convicciones filosóficas o religiosas puede estar justificada por la voluntad de dicha administración de establecer, teniendo en cuenta el contexto que le es propio, un entorno administrativo totalmente neutro, siempre que dicha norma sea adecuada, necesaria y proporcionada, a la luz de ese contexto y habida cuenta de los diferentes derechos e intereses en juego.”

(Imagen: RTVE)

II. Otras sentencias dictadas por el TJUE

No es la primera ocasión que el TJUE resuelve en materia de uso de vestimenta o símbolos religiosos. Me refiero, concretamente, a dos cuestiones muy parecidas a iniciativa de los Tribunales de Casación de Bélgica y de Francia (Sentencias de 14 de marzo de 2017, asuntos C188-15 y C157-15), referidas a la posible existencia de discriminación, sea directa o indirecta, en la decisión de la empresa de prohibir que una trabajadora lleve un pañuelo islámico y si tal limitación puede comportar una discriminación vetada por la Directiva de la Unión 2000/78/CE, relativa a la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. A la anterior siguió la sentencia de 13 de octubre de 2022.

Analicemos, siquiera sea someramente, los hechos:

1. En el primer supuesto, el 12 de febrero de 2003, Samira Achbita, de confesión musulmana, fue contratada como recepcionista por la empresa G4S, empresa privada que presta servicios de recepción y acogida a clientes tanto del sector público como del sector privado, en la que regía una norma no escrita de “neutralidad” que prohibía a los trabajadores llevar signos visibles de sus convicciones políticas, filosóficas o religiosas en el lugar de trabajo.

En abril de 2006, la Sra. Achbita comunicó a su empleador que tenía la intención de llevar un pañuelo islámico durante las horas de trabajo, siéndole prohibido por la empresa en razón de dicha norma. El 29 de mayo de 2006, el comité de empresa incorpora tal prohibición en el reglamento interno, que entró en vigor el 13 de junio de 2006, con el siguiente tenor: «se prohíbe a los trabajadores llevar signos visibles de sus convicciones políticas, filosóficas o religiosas u observar cualquier rito derivado de éstas en el lugar de trabajo». El 12 de junio de 2006, con motivo de la persistente voluntad de la Sra. Achbita de llevar el pañuelo islámico en su lugar de trabajo, fue despedida, impugnando el despido ante los órganos jurisdiccionales belgas.

Para el TJUE, estando en juego el derecho de culto o de libertad religiosa en su vertiente laboral, debe interpretarse que el concepto de religión cubre tanto el hecho de tener convicciones religiosas como la libertad de las personas de manifestar públicamente dichas convicciones.

Seguidamente, advierte que la norma interna de la empresa tiene por objeto el uso de signos visibles de convicciones políticas, filosóficas o religiosas y, por ende, atañe indistintamente a cualquier manifestación de tales convicciones, al imponer, de forma general e indiferenciada, una neutralidad indumentaria. De lo anterior no se desprende que esta norma interna se haya aplicado a la Sra. Achbita de forma diferente a los demás trabajadores de la empresa, por cuyo motivo tal norma interna no establece una diferencia de trato basada directamente en la religión o las convicciones religiosas.

El TJUE añade, sin embargo, que no puede descartarse que el juez nacional llegue a la conclusión de que la norma interna establece una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones si se acredita que la obligación aparentemente neutra que contiene dicha norma ocasiona, de hecho, una desventaja particular a aquellas personas que profesan una religión o tienen unas convicciones determinadas, salvo que pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y si los medios para la consecución de esta finalidad resultan adecuados y necesarios. Y subraya que el juez nacional que conoce del litigio es el único competente para determinar si, y en qué medida, la norma interna es conforme con estos requisitos, contemplando el Tribunal de Justicia indicaciones al respecto.

En cualquier caso, el TJUE concluye que la prohibición de llevar un pañuelo islámico dimanante de una norma interna de una empresa privada que prohíbe el uso visible de cualquier signo político, filosófico o religioso en el lugar de trabajo no constituye una discriminación directa por motivos de religión o convicciones en el sentido de la Directiva.

2. La segunda de las sentencias dictadas por el TJUE, en la misma fecha que la anterior, se refiere a la Sra. Bougnaoui, que se presentó, el 4 de febrero de 2008, en la empresa Micropole para realizar un período de prácticas de fin de carrera en la misma, llevando anudado un simple pañuelo bandana. Posteriormente, usó un pañuelo islámico en su lugar de trabajo.

Al final del período de prácticas, la empresa la contrató por tiempo indefinido como ingeniero de proyectos, a partir del 15 de julio de 2008. Tras la queja de un cliente, a cuyo centro de trabajo la empresa había enviado a la Sra. Bougnaoui, la patronal reiteró el principio de necesaria neutralidad ante los clientes y pidió a la Sra. Bougnaoui que dejara de llevar el velo. Ésta se negó y fue despedida posteriormente, impugnando el despido ante los órganos jurisdiccionales franceses.

En esta ocasión, el TJUE tuvo que resolver acerca de si la voluntad de un empresario de tener en cuenta los deseos de un cliente de que los servicios de dicho empresario no sigan siendo prestados por una trabajadora que lleva un pañuelo islámico puede considerarse un «requisito profesional esencial y determinante» en el sentido de la Directiva.

A este respecto, el TJUE recuerda que sólo en muy contadas circunstancias una característica vinculada en particular a la religión puede constituir un requisito profesional esencial y determinante, ya que este concepto implica un requisito objetivamente dictado por la naturaleza de una actividad profesional o por el contexto en que ésta se lleve a cabo y no cubre consideraciones subjetivas, como la voluntad del empresario de tener en cuenta los deseos particulares del cliente.

Por consiguiente, el Tribunal de Justicia responde que la voluntad de un empresario de tener en cuenta los deseos de un cliente de que los servicios de dicho empresario no sigan siendo prestados por una trabajadora que lleva un pañuelo islámico no puede considerarse un requisito profesional esencial y determinante en el sentido de la Directiva. Dicho de otro modo, resultará preciso comprobar si esa diferencia de trato prohibida por la Directiva no tenga carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de una actividad profesional o al contexto en que ésta se lleve a cabo, la característica de que se trate constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado.

Como se comprueba, el TJUE deja un margen discrecional a la resolución por cada juez nacional, que deberá valorar, en función de la normativa aplicable en su país y conforme a las circunstancias concretas de cada caso, cuál haya de ser la respuesta adecuada en cuanto a la posible existencia de una discriminación directa o indirecta en la exigibilidad del velo o de cualquier otro signo visible que se identifique con una determinada orientación religiosa, personal, política o de cualquier otro alcance o significado.

3. Con posterioridad, destaca la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo (Sala Segunda), de 13 de octubre de 2022, en el asunto C344/20, por la cual se declara que:

“El artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que una disposición de un reglamento laboral de una empresa que prohíbe a los trabajadores manifestar, verbalmente, a través de la forma de vestir o de cualquier otra forma, sus convicciones religiosas o filosóficas, del tipo que sean, no constituye, respecto de los trabajadores que pretendan ejercer su libertad de religión y de conciencia mediante el uso visible de un signo o de una prenda de vestir con connotaciones religiosas, una discriminación directa «por motivos de religión o convicciones» en el sentido de dicha Directiva, siempre que esa disposición se aplique de forma general e indiferenciada”.

III. Sentencias del Tribunal Constitucional y de la Sala Social del Tribunal Supremo

Fuera ya del ámbito estrictamente religioso, nuestros tribunales nacionales han tenido ocasión, igualmente, de pronunciarse sobre diversos aspectos relativos a la forma de vestir o a la imagen personal de los trabajadores, destacando las siguientes tres sentencias:

1. Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2001, que hace referencia a que la Dirección Comercial del AVE – Unidad departamental perteneciente a RENFE – publicó, en fecha 30 de septiembre de 1992, el denominado Manual de Uniformidad del Personal de Atención al cliente del AVE (Alta Velocidad Española). Entre otras, contiene una disposición expresiva de que, en los actos de prestación de servicios laborales, el personal masculino use pantalón y calcetines y el femenino falda de 2 centímetros por encima de la rótula y medias.

Para la citada sentencia, la uniformidad litigiosa impuesta a las mujeres empleadas de RENFE en la actividad desarrollada, que exige contacto con la clientela, ni vulnera el principio de igualdad con carácter general o colectivo, ni tampoco son expresivas de un trato discriminatorio por razón de sexo, sino que tiene relación directa con la clientela, pues no obedece a un motivo sexista, siendo razonable en una empresa pública, que, con la instauración de un novedoso y moderno medio de comunicación, como es el AVE, trata de «uniformar» a quienes de manera constante y habitual proyectan sobre los clientes la imagen de la Compañía, en condiciones de igualdad con otras empresas dedicadas a idéntica o semejante actividad, por lo que existe una justificación objetiva y razonable que priva a la «uniformidad» de la empleada de carácter discriminatorio.

2. La misma sala y tribunal, en fecha 19 de abril de 2011, debatió sobre la obligación del personal de enfermería de un centro de salud andaluz de usar falda, delantal, cofia y medias, sin posibilidad de optar por el pijama sanitario, que sí era utilizado no sólo por el personal masculino sino también por el femenino de otros departamentos.

En este caso, el tribunal señala que la decisión adoptada por la empresa se fundamenta en consideraciones organizativas empresariales, de manera que, se señala, al igual que ocurre en otros sectores laborales, el centro sanitario pretende ofrecer a la clientela una buena imagen de la empresa mediante una adecuada uniformidad en el vestir. Una decisión que tiene su base en el convenio colectivo de referencia y que se venía aplicando desde hacía años en todos los centros sanitarios de la empresa sin que hubiera generado ningún tipo de conflictividad hasta ese momento.

Además, afirma que no se ha vulnerado el derecho a la intimidad y dignidad ya que la utilización de la falda en dimensiones normales no solo está considerado socialmente como algo corriente, sino que incluso se vincula en ocasiones con tradicionales o históricas ideas de elegancia femenina, además de no suponer una exhibición física inadecuada o excesiva que no sea total y absolutamente normal desde el punto de vista de nuestros usos sociales.

3. La tercera sentencia a comentar es la de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 3 de junio de 2015, que declara la nulidad del despido de una empleada que fue contratada con carácter eventual como ayudante de dependienta, y que había sido requerida en varias ocasiones por la empresa a cumplir la “normativa imagen personal”, según documento que se les entregaba al tiempo de la contratación. En dicho documento se reflejaban 14 recomendaciones, y entre ellas, la de que el maquillaje debía ser “lo más discreto posible, consiguiendo dar una imagen de limpieza y cuidada”. Tras diversas sanciones con amonestación escrita por negarse a ir maquillada, la trabajadora fue despedida con carácter disciplinario.

Pues bien, la citada sentencia, que se aparta de las otras dos anteriores, no duda en afirmar que la imposición de tal exigencia constituye una clara lesión del derecho fundamental de la trabajadora a su propia imagen y una intromisión en su libertad para mostrar su imagen física personal, por lo que, no acreditado que la trabajadora acudiese a su puesto de trabajo de forma inadecuada en cuanto a su apariencia física, exigir que fuera maquillada incide en un aspecto relacionado claramente con la imagen más básica de la persona.

Para finalizar con esta breve exposición, merece destacarse una denuncia formulada por el sindicato de tripulantes de cabina Stavla, frente a la compañía aérea Vueling, que decidió no recurrir una sanción por la que la Inspección de Trabajo proponía la comisión de una infracción muy grave y multa de 30.000 euros, por exigir a las auxiliares de vuelo el uso de maquillaje y de zapatos con talones, informando que deseaba hacer una guía de estilo inclusiva que se adapte a las necesidades actuales.

4. La última sentencia es la de Tribunal Constitucional, núm. 67/2022, de 2 de junio de 2022, que enlaza con una denuncia de discriminación laboral por razón de la identidad de género del trabajador que, despedido, recurre en amparo, obligándole a definir si este elemento característico de las personas se integra o no dentro de las categorías sospechosas de ser discriminatorias que recoge el art. 14 CE, con cuál de ellas se identifica adecuadamente, en caso de hacerlo con alguna, y cómo esa identificación puede, eventualmente, tener impacto en la prueba de la discriminación, con especial atención a esa prueba en el marco de las relaciones laborales.

Debe ponerse de manifiesto que Pleno del Tribunal Constitucional acordó admitir a trámite y recabar para sí el conocimiento de este recurso, al apreciar que éste planteaba un problema sobre el que no hay doctrina del tribunal, aunque sí sobre el derecho fundamental afectado en la situación fáctica que da origen al recurso de amparo, esto es, sobre el derecho a no padecer discriminación alguna que se derive de las previsiones del art. 14 CE.

(Imagen: E&J)

Antes de continuar con lo resuelto por esta trascendental STC, veamos los antecedentes de hecho:

a) La persona recurrente en amparo, Serge Christian M. Scevenels, titulada en ingeniería aéreo-espacial, y la empresa belga Rhea System, S.A., suscribieron un contrato de trabajo en España, para prestación de servicios por cuenta de la empresa a partir del 7 de enero de 2013. El contrato de trabajo establecía que este se regiría por la legislación laboral española y que estaría sujeto a un período de prueba de seis meses. También se acordó que la empresa podría requerir, dentro de los límites razonables, que los servicios objeto de contratación se prestasen en diferentes localizaciones, según las necesidades de la empresa.

Inicialmente, el domicilio del centro de trabajo se fijó en las oficinas de la empresa situadas en Wavre (Bélgica), durante el período de prueba de seis meses (del 7 de enero de 2013 hasta el 30 de junio de 2013), y fue en esta sede en la que se prestaron enteramente los servicios profesionales el tiempo en que se mantuvo el contrato. El salario pactado fue de 60.000 euros brutos al año, se atribuyó un presupuesto de hasta 5.000 euros para la mudanza a Wavre, llevándose a cabo el alta en la Seguridad Social española por parte de la empleadora.

b) A lo largo de los algo más de cuatro meses en que se mantuvo la relación laboral, Serge C. M. Scevenels acudía a su centro de trabajo vistiendo unos días pantalón y otros días falda. En una determinada ocasión, a principios de 2013, había acudido a trabajar con una ropa (un pantalón corto o una falda corta) que la directora de recursos humanos consideró inapropiada, razón por la que le pidió que regresara a su casa y se vistiera correctamente. A raíz de ello, se ausentó y no regresó al lugar de trabajo ese día.

c) En el mes de febrero de 2013, Serge C. M. Scevenels mantuvo una entrevista con el director general de la empresa y con la directora de recursos humanos. En dicha reunión, se trataron cuestiones de corrección en las relaciones con los clientes y, en el curso de la misma, el director general le pidió al trabajador que vistiera de forma más correcta, pero sin exigirle que llevase falda o pantalón, sin que fuera probado que en ninguna ocasión se le prohibiese vestir con falda.

d) El 16 de mayo de 2013, y con efectos a partir de ese mismo día, la empresa contratante dio por finalizada la relación laboral, alegando la “no superación del período de prueba pactado en el punto tercero del contrato de trabajo suscrito en fecha 7 enero 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 14.1 del Estatuto de los trabajadores”. Se añadía que la empresa había decidido como medida graciable abonarle, dentro de su liquidación, una gratificación correspondiente a siete días de salario bruto.

En el tiempo transcurrido entre la reunión acaecida en febrero de 2013 y el cese de Serge C. M. Scevenels no consta se produjese incidencia ni reproche alguno por su forma de vestir, a pesar de que continuó yendo a trabajar vistiendo falda ocasionalmente.

Una vez fijados los hechos, adentrémonos en la ratio decidendi de la sentencia, que pone de relieve los siguientes criterios:

1º. Hasta el momento, la jurisprudencia constitucional no ha realizado una construcción jurídica específica sobre las nociones de sexo y de género. Se refiere indistintamente a uno y otro concepto sin dotarlos de un contenido específico, teniéndolos por sinónimos, como por otro lado, ha venido haciendo tanto el legislador estatal, como el legislador autonómico, en la normativa sobre igualdad entre hombres y mujeres desarrollada con amplitud, desde mediados de la primera década del siglo XXI, tras la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género. La STC 159/2016, de 22 de septiembre, da cuenta de esta tradicional intercambiabilidad de los términos.

2º. La evolución de la teoría sobre la igualdad entre hombres y mujeres y sobre las discriminaciones interseccionales, y el reconocimiento de los derechos al desarrollo de la propia orientación sexual y de la identidad de género como dimensión del pleno desarrollo de la personalidad, han puesto de manifiesto la necesidad de precisar la definición de los conceptos de sexo y de género, para distinguirlos.

3º. Resulta obligado identificar, en primer término, qué situación o condición personal está en la base del denunciado como trato discriminatorio, y para formular esta identificación es necesario partir de una aclaración conceptual previa que distinga entre discriminación por razón de sexo, discriminación por razón de identidad de género y discriminación vinculada a la expresión de género.

A partir de esa identificación es preciso definir si queda cubierta o no la realidad en cuestión por la cláusula antidiscriminatoria del art. 14 CE, para proceder, sucesivamente, a examinar si alcanzan a esta categoría las garantías asociadas a la preservación del principio de igualdad en el seno de las relaciones privadas, siendo clave en este punto de la reflexión la aplicación del principio de inversión de la carga probatoria.

4º. Conforme lo anterior, para definir adecuadamente en presencia de qué causa de discriminación estamos, es necesario partir de la distinción clara entre las nociones de sexo y género, entrando a definirlos de la siguiente manera:

a) El sexo, que permite identificar a las personas como seres vivos femeninos, masculinos o intersexuales, viene dado por una serie compleja de características morfológicas, hormonales y genéticas, a las que se asocian determinadas características y potencialidades físicas que nos definen. Características como, por ejemplo y sin ánimo de formular una descripción exhaustiva, los genitales internos y externos, la estructura hormonal y la estructura cromosómica (características primarias) o la masa muscular, la distribución del vello y la estatura (características secundarias). Estos caracteres biológicos, que pueden no ser mutuamente excluyentes en situaciones estadísticamente excepcionales, como las que se dan en las personas intersexuales, tienden a formular una clasificación binaria, y solo excepcionalmente terciaria, de los seres vivos de la especie humana.

b) Por su parte, aunque el género se conecta a las realidades o características biológicas, no se identifica plenamente con estas, sino que define la identidad social de una persona basada en las construcciones sociales, educativas y culturales de los roles, los rasgos de la personalidad, las actitudes, los comportamientos y los valores que se asocian o atribuyen, de forma diferencial, a hombres y mujeres, y que incluyen normas, comportamientos, roles, apariencia externa, imagen y expectativas sociales asociadas a uno u otro género. Mientras que el sexo se vincula a la concurrencia de una serie de caracteres físicos objetivamente identificables o medibles, los caracteres asociados al género son relativos y coyunturales y pueden variar de una sociedad a otra y de uno a otro tiempo histórico.

Viene a constatar la distinción entre ambas nociones, desde el punto de vista jurídico, la mención diferenciada al sexo y al género, como características diversas del ser humano, contenida en el art. 4.3 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (Convenio de Estambul, de 2011), cuando establece que la “aplicación por las partes de las disposiciones del presente convenio, en particular las medidas para proteger los derechos de las víctimas, deberá asegurarse sin discriminación alguna, basada en particular en el sexo, el género […] la orientación sexual, la identidad de género, […] o cualquier otra situación”.

5º. Ni sexo ni género pueden ser definidos en sentido estricto como derechos, sino como condiciones o estados que tienen incidencia en el ejercicio de los derechos fundamentales y que conforman uno de los muchos elementos identitarios que pueden llegar a definir el derecho a la autodeterminación personal o a desarrollar, con pleno respeto a la dignidad humana (art. 10 CE), la propia identidad personal.

Aunque también son condiciones personales la orientación sexual y la identidad de género, refiriéndose la primera a la preferencia por establecer relaciones afectivas con personas de uno u otro sexo, y la segunda a la identificación de una persona con caracteres definitorios del género que pueden coincidir o no hacerlo con el sexo que se le atribuye, en virtud de los caracteres biológicos predominantes que presenta desde su nacimiento.

Pero además de ser condiciones personales, son elementos vinculados fundamentalmente con el derecho a desarrollar una determinada vida privada y familiar (art. 8 CEDH), tal y como se deriva de una consolidada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que atribuye al concepto de “vida privada” una definición amplia, que abarca el derecho a la integridad física y psicológica de una persona, incluyendo en esa noción de integridad su vida sexual y su orientación sexual”.

La igualdad entre géneros

6º. Tras exponer la sentencia las definiciones de sexo y de género, se adentra en la conceptuación de persona trans y lo hace de la siguiente manera:

a) Dentro de la diversidad de identificaciones personales que engloba la noción de identidad de género, se acude, en esta resolución, a la expresión trans como denominación omnicomprensiva de todas aquellas identidades de género que ponen de manifiesto una discrepancia entre esta y el sexo de la persona.

Esta denominación genérica engloba las situaciones en que se produce una modificación del aspecto del cuerpo o de funciones fisiológicas por medios médicos o quirúrgicos; las situaciones en que se produce una modificación registral o un reconocimiento público de esa identidad; e incluso las situaciones en que, sin que exista transición física o jurídica en sentido estricto, se manifiesten otras expresiones de género como una adopción de vestimenta, habla, gestos o comportamiento propios del género con el que se identifica la persona, independientemente del sexo biológico identificado en esa persona.

b) Acudir al término trans asume un cierto riesgo de imprecisión técnica, porque puede incluir una amplia diversidad de situaciones (transexuales hombres y mujeres, personas no binarias, travestis, queer, personas de género fluido, asexuales, polysexuales, quienes definen su género como “otro”).

Pero dado el estado de indefinición actual de muchos de los conceptos asociado al estudio de la identidad de género, a la falta de consenso técnico y jurídico se ha considerado pertinente seleccionar y definir los conceptos que van a servir para dar solución al problema jurídico planteado, sabiendo que esa conceptualización no coincide plenamente con la contenida en las SSTC 176/2008, de 22 de diciembre, y 99/2019, de 18 de julio, que abordaron en su momento diversas cuestiones relacionadas con personas trans.

c) Por tanto, la persona recurrente en amparo, según su propia identificación, es una persona trans, de modo que la discriminación que denuncia es una discriminación por razón de su identidad de género, circunstancia personal alegada para invocar la interdicción de discriminación y la demanda de trato igual. Más concretamente, se trataría de una hipotética discriminación basada en su expresión de género, entendida esta, según se define en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, como el modo en que una persona expresa su género, en el contexto de las expectativas sociales, por ejemplo, en relación con el modo de vestir, el uso de uno u otro nombre o pronombre, el comportamiento, la voz o la estética.

d) La expresión de género, en los términos descritos, se vincula estrechamente al derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE), como lo hacen la imagen física en términos generales, la voz o el nombre de las personas, definidos en la STC 117/1994, de 25 de abril, FJ 3, como atributos característicos, propios e inmediatos de una persona, y como cualidades “definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona”.

7º. Llegados a este punto de la cuestión, el TC entra a resolver la identidad de género como causa de discriminación prohibida por el art. 14 CE y si el cese contractual supone o no un trato discriminatorio por alguna de las circunstancias prohibidas en el art. 14 CE, precepto ampliamente interpretado por la jurisprudencia constitucional, que distingue dos dimensiones básicas del derecho de igualdad:

a) Por un lado, se identifica “la cláusula general de igualdad del primer inciso del art. 14 CE, por la que se confiere un derecho subjetivo a todos los ciudadanos a obtener un trato igualitario de los poderes públicos, siempre que concurran supuestos idénticos y no existan razones que objetivamente justifiquen la diferenciación” (STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 4). Esta cláusula reconoce “un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas” (STC 63/2011, de 16 de mayo, FJ 3).

b) Por otro, se identifica en el inciso segundo del mismo art. 14 CE la interdicción de “comportamientos discriminatorios basados en alguno de los factores que allí se mencionan a modo de listado enunciativo y no cerrado” (STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 4). Es decir, la referencia a los motivos o razones de discriminación que contiene el art. 14 CE “no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación (STC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no solo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2; 145/1991, de 1 de julio, FJ 2)” [STC 63/2011, de 16 de mayo, FJ 3 b)].

8º. La sentencia comentada llega a la conclusión, con invocación del art. 19 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, y el art. 21 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea y de distintas Directivas de igualdad de sexo aprobadas hasta la fecha (con mención de las SSTJUE de 27 de abril de 2006, Sarah Margaret Richards c. Secretary of State for Work and Pensions, asunto C‑423/04, respecto de la Directiva 79/7; y de 7 de enero de 2004, K.B. c. National Health Service Pensions Agency y Secretary of State for Health, asunto C-117/01, en relación con la Directiva 75/117/CEE del Consejo), que también debe declararse la ilegitimidad constitucional de los tratamientos discriminatorios cuyo factor determinante aparece fundado en la identidad de género.

Continúa afirmando que, en el marco normativo del Derecho de la Unión, que sirve de referencia obligada cuando se examinan cuestiones de igualdad de trato en el ámbito laboral (en este sentido, STC 108/2009, de 30 de septiembre, FJ 2), se considera que la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, se aplica también la discriminación por motivos de identidad de género.

Sin embargo, la transposición parcial de esta norma, que se concreta en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, no proyecta expresamente el derecho a no sufrir discriminación por razón de identidad de género en el ámbito laboral, ni lo hacen las normas nacionales que transponen la normativa europea, a la identidad de género, en concreto, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, transpuesta por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (que modifica varios preceptos del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo).

9º. Entrando de lleno en la forma y causa de la extinción del contrato de trabajo de la recurrente, el TC recuerda que para que opere la inversión de la carga de la prueba, cuando se trata de invocar la vulneración de derecho fundamentales y aún cuando se refiera al cese en periodo de prueba, “incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. Para ello, es preciso que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia y que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse…”.

10º. Partiendo de la anterior consideración, la sentencia comentada se refiere a que el cese de la persona recurrente no puede calificarse de nulo por discriminatorio dado que, habiendo aportado indicios racionales de discriminación por motivo de identidad de género, la empresa demandada los ha rebatido adecuadamente, y el acervo probatorio del que se han servido los juzgadores de instancia, y que este tribunal no debe revisar para modificarlos, a riesgo de exceder los márgenes de actuación determinados por el art. 44.1 b) LOTC (véase el fundamento jurídico 2 de la STC 17/2003, de 30 de enero, y la síntesis jurisprudencial allí formulada), pone de manifiesto que la causa del despido no fue la identidad de género de la persona recurrente en amparo, ni la expresión externa de esa identidad de género.

Para reforzar su criterio, el TC se remite a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Madrid, cuando se refiere a que “no se ha puesto de manifiesto de ningún modo la existencia, en el seno de la empresa, de un escenario o panorama general discriminatorio por razones de género, ni de identidad sexual, ni otras análogas”, y ello en la medida en que no se ha constatado la existencia de prohibiciones expresas en relación con la indumentaria, ni la adopción de un código de vestimenta a resultas del conflicto surgido con la parte demandante, o con carácter previo.

Tras las pruebas testificales de Magdalena Mathilda Jennes, directora de recursos humanos al momento del cese, y de Nicola Mann, directora de recursos humanos en fase de contratación y durante buena parte de la duración del contrato de Serge C. M. Scevenels, se declara probado igualmente que se ha admitido la existencia de otras causas que podrían haber justificado el cese del contrato en periodo de prueba. De un lado, se evocan razones de reorganización interna que, según la instancia, no son incompatibles con las razones, que también se evocan, de falta de satisfacción de la contratante con la prestación de actividad laboral de Serge C. M. Scevenels.

Por lo que, en definitiva, se rechaza de plano que hayan concurrido en este caso la lesión tanto del art. 14 CE, en su vertiente de la interdicción de discriminación de las personas por razón de su identidad de género, como del derecho a la propia imagen del art. 18.1 CE, en su vertiente del derecho a la expresión de género en condiciones de igualdad y sin posibilidad de sufrir discriminación por las causas contenidas en el art. 14 CE.

(Imagen: E&J)

IV. A modo de conclusión. Normativa de aplicación en la materia

En torno a este siempre delicado y polémico asunto, repasemos las normas esenciales que a nivel de derecho interno deban tenerse en cuenta:

a) Art. 4.2.e) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, cuando se refiere a que:

“En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo”.

b) Art. 45.1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres se refiere a que:

Las empresas están obligadas a respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral y, con esta finalidad, deberán adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres, medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales de los trabajadores en la forma que se determine en la legislación laboral”.

c) A tales efectos, su art. 46 contempla los denominados planes de igualdad (desarrollados por el Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se modifica el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo), entendidos como el:

“… Conjunto ordenado de medidas adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo. Los planes de igualdad fijarán los concretos objetivos de igualdad a alcanzar, las estrategias y prácticas a adoptar para su consecución, así como el establecimiento de sistemas eficaces de seguimiento y evaluación de los objetivos fijados”.

d) Finalmente, la reciente Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, orillando toda situación o manifestación de discriminación en el ámbito de las relaciones laborales, de modo que su art. 91.1 advierte que:

“No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo”.

Con tal finalidad, se faculta a la Autoridad laboral, por medio del apartado 4 de dicho precepto, a ejercer una labor de control: “la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los términos previstos en la normativa aplicable, deberá velar particularmente por el respeto del derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo.

Para ello, en el ejercicio de su función de vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas de orden social, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social incluirá en su plan anual integrado de actuación con carácter de objetivo de alcance general, el desarrollo de planes específicos sobre igualdad de trato y no discriminación en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo.”

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