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Los delitos graves de odio constituyen en el sistema europeo de derechos fundamentales un límite objetivo a la libertad de expresión. Sin embargo, como cualquier límite a los derechos fundamentales, han de ser objeto de interpretación restrictiva.
La Unión Europea exige desde 2008 a sus Estados Miembros (EM) el castigo de los delitos de odio o de discursos de odio (conocidos en inglés cómo hate speech crímes o bias crímes). Por tanto, desde lo 1 de julio de 2015 el Código Penal español castiga la difusión y promoción públicas, en determinadas circunstancias, de discursos y mensajes gravemente discriminatorios por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, pertenencia de sus miembros la una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual o por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad.
El castigo de estos delitos de emisión y/o difusión pública de discursos de odio muestra problemas de encaje con nuestro sistema de derechos fundamentales, singularmente con la libertad de expresión reconocida en el artículo 20 de la Constitución y en el artículo 10 de la Convención Europea de los Derechos Humanos (CEDH, 1950). Conforme con esta CEDH, que constituye la base común de los sistemas normativos de los 47 Estados del Consejo de Europa (entre ellos los 27 EM de la UE), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), máximo intérprete de la Constitución en el campo de los derechos fundamentales, considera que los casos graves de discursos de odio han ser excluidos del perímetro protegido por la libertad de expresión reconocida en la CEDH, pues que la dignidad de la persona y los derechos fundamentales de los demás constituyen límites a la propia libertad de expresión. Confronta esta consideración comunitarista con la protección, basada en una concepción individualista. que el Tribunal Supremo USA le otorga, al amparo de la First Amendment o primera enmienda constitucional norteamericana, a todo tipño de discursos de odio y agresión que no constituyan una llamada directa, expresa e inmediata a la violencia y que suponga un riesgo actual y no meramente potencial arespecto de la víctima o víctimas de la misma.
La base del castigo de esta clase de delitos de expresión (que solo alcanza a las modalidades graves de los discursos de odio, según el TEDH) es la necesidad de la protección de las minorías, principalmente de los colectivos históricamente discriminados, para intentar prevenír la difusión de graves mensajes de estigmatización y despersonalización para las personas que integran estos colectivos, ya que esta modalidad de juicios de desvalor no se dirige a personas en concreto, sino a características específicas de la misma, comunes a todo el colectivo que se intenta estigmatizar y despersonalizar. En este contexto, el castigo penal de los discursos de odio graves constituye una respuesta proporcionada y eficaz para evitar el daño a la cohesión social que generaría la repetición impune de estas conductas.
En los últimos tiempos son recurrentes las opiniones que muestran no entender el perímetro de estos delictos. Porque, como ya dijo el Tribunal Supremo en la sentencia que resolvión el recurso de casación respecto de los incidentes de Altsasua, no es posible criminalizar un discurso de odio contra uno o varios cuerpos de policía (que son esencialmente cuerpos funcionariales neutrales y, por tanto no profesan ideología susceptible de protección específica). Tampoco respecto de colectivos políticos o nacionales que tengan garantizados, incluso en situación objetiva de privilegio, sus derechos, como el colectivo de los usuarios de la lengua castellana y/o defensores políticos de su uso. Porque esencial a la discriminación que se castiga es esa vulnerabilidad histórica o actual del colectivo agredido al que pertenece/n la víctima o víctimas del delito.
De cualquier manera, siguiendo al propio TEDH, la libertad de expresión habría siempre regir en el caso de duda. De este modo, solo cabe sancionar penalmente los discursos de odio verdaderamente graves y susceptibles de desestabilización democrática por su potencial estigmatizante y despersonalizante respecto del colectivo discriminado. Como ya advirtió Judith Butler con las políticas de discriminación positiva (affirmative action) las fuerzas sistémicas a favor de la discriminación de las minorías y colectivos tienen gran capacidad para darle la vuelta en su provecho a los valores que propugnan este tipo de políticas…
