1.- Desde que España se integró efectivamente en la actual Unión Europea (UE, en adelante) el 1 de enero de 1986, nuestro país está obligado a acatar sus normas, así como a eliminar las normas anteriores a la incorporación que sean incompatibles con el Derecho europeo. Ningún Acuerdo o Tratado firmado por España puede tener preferencia, ni desvirtuar el total sometimiento a las normas comunitarias, de acuerdo a lo estipulado en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE, en adelante).
Así pues, el Derecho europeo es de aplicación directa y no sólo genera obligaciones para los países miembros, sino que también origina derechos para los particulares, los cuales pueden invocar las normas europeas, tanto ante la jurisdicción nacional como ante la europea.
En la vista previa celebrada el 10 de enero de 2017 en la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE, en adelante), ante 15 jueces, en la que intervinieron el Abogado del Estado, por el reino de España, la Comisión Europea (la Comisión, en adelante), la Congregación religiosa y el Ayuntamiento de Getafe, el propio Tribunal llegó a indicar que si España consideraba que el Acuerdo sobre Asuntos Económicos con la Santa Sede, de 3 de enero de 1979,impedía denegar a la Iglesia católica (Ic, en adelante) la exención del ICIO, debería plantearse la posibilidad de denunciar el Acuerdo; también se preguntó directamente al representante del Estado si nuestro país estaría dispuesto a denunciar el Acuerdo.
Tanto la congregación religiosa como el Reino de España utilizaron los mismos argumentos: justificaban la exención sobre la base del referido Acuerdo de 1979, negaron que fuera una Ayuda de Estado o que, en su caso, de serlo, se trataba de una ayuda existente, cuya adopción era anterior a la entrada de España en la Unión Europea (UE, en adelante)
2.- Cabe comenzar aclarando que el ICIO es un impuesto indirecto desde el punto de vista económico (somete a gravamen una manifestación indirecta de la capacidad económica) y real (grava una manifestación de la riqueza con independencia de su titular), que supuso para los Ayuntamientos españoles una recaudación global superior a los mil millones de euros en el año 2010,…sufriendo su recaudación, a partir de entonces, un sensible retroceso por la grave crisis del sector de la construcción.
Cuando se conceden exenciones (ICIO, IBI,…) a instituciones religiosas por actividades relacionadas con el culto o estrictamente religiosas, la UE no considera que se estén realizando actividades económicas o comerciales y, por tanto, no afecta a empresas en el sentido del Derecho de la competencia. En este caso, la UE considera que no existe Ayuda de Estado y éste no está obligado a notificarla a la Comisión.
Pero las Administraciones Locales, de grado o por fuerza, están concediendo exenciones a instituciones religiosas por actividades puramente mercantiles, ajenas al culto, cuyo objeto es la obtención de ingresos en inmuebles, inversiones financieras, por obras e instalaciones para escuelas privadas, casas de ancianos privadas, escuelas infantiles privadas, consultorios familiares privados.
En todos estos casos, las instituciones religiosas, al igual que cualesquiera instituciones formalmente sin fines de lucro, realizan actividades económicas, en el sentido de que las realizan en competencia con otras empresas privadas que no disfrutan de exención, por lo que estarían actuando como empresas en el sentido del Derecho de la competencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2003, para el caso del ICIO).
3.- Dadas las múltiples actividades económicas desarrolladas por la Ic (colegios, hospitales,…), la cuestión debe abordarse desde la óptica de la vulneración de la normativa de la UE, concretamente por lo que respecta a las Ayudas de Estado, en el sentido del art. 107.1 del TFUE (Ley 6/1957).
Ello es así por la amenaza que supone para un Mercado único, pues puede falsear gravemente la competencia e impedir que prevalezca el principio de igualdad de condiciones en el mercado interior. En este sentido, el art. 107.1 TFUE define las condiciones para que una ayuda se considere Ayuda de Estado:
- Debe intervenir el Estado mediante fondos estatales.
- Si afecta los mecanismos comerciales entre Estados miembros.
- Si falsea (o amenaza falsear) la competencia.
- Si favorece a determinadas empresas o producciones (ventaja selectiva).
Las exenciones municipales implican el uso de fondos estatales (ayudas), en la medida en que los Ayuntamientos (que también son Estado, en términos coloquiales) renuncian a unos ingresos fiscales por el importe correspondiente a dicha exención, y esa pérdida de ingresos fiscales equivale al consumo de fondos estatales en forma de gasto fiscal. O dicho de otra forma, la Administración renuncia a ingresos a los que habría tenido derecho de no ser por dicha exención. En definitiva, se trata de una pérdida de fondos públicos. La exención fiscal controvertida…deriva directamente de la Orden de 5 de junio de 2001, adoptada por el Ministerio español de Hacienda y tiene su origen en el Acuerdo de 3 de enero de 1979, celebrado y aplicado por el Estado español.
A veces se aduce que las exenciones, por articularse a nivel local, no producen falseamiento de la competencia ni, mucho menos, afecta a los intercambios comerciales entre Estados. Pero lo cierto es que, según jurisprudencia reiterada, basta que la empresa beneficiaria opere en un mercado abierto a la competencia para causar potenciales efectos negativos en los intercambios comerciales. Es irrelevante si los mercados de referencia son locales, regionales, nacionales o a nivel de la Unión.
Asimismo, las exenciones a entidades que desarrollan actividades económicas, y por tanto son consideradas empresas (ya sean congregaciones religiosas, asociaciones o clubes deportivos) pueden falsear la competencia en la medida en que sirve para reforzar la posición de una empresa frente a otras que compiten con ésta en los intercambios dentro de la Unión (pensemos en colegios o centros sanitarios o centros deportivos, por poner sólo tres ejemplos). No es necesario, por tanto, que la propia empresa participe en los intercambios comerciales dentro de la Unión para falsear la competencia. Es posible que la exención del ICIO de la que pudiera disfrutar la Congregación tenga como consecuencia hacer más atractiva la prestación de sus servicios de enseñanza en relación con la prestación de servicios de centros también activos en el mismo mercado.
Por último, en lo referente a la ventaja selectiva, la jurisprudencia establece que la ayuda no sólo se refiere a prestaciones positivas, sino también a cualquier intervención que alivie las cargas que recaen normalmente sobre el presupuesto de las empresas. Sin ser subvenciones en sentido estricto, tienen la misma naturaleza y surten efectos idénticos: menos impuestos implica menos cargas y una ventaja comparativa respecto a otras empresas o entidades. Es evidente que tal exención fiscal conferiría una ventaja económica a la Congregación.
4.- La prohibición de dichas ayudas y, por tanto, estas condiciones, tienen por objeto la actividad de las empresas, que la normativa comunitaria define como cualquier entidad que ejerza una actividad económica. Es indiferente el estatuto jurídico de la entidad, su modo de financiación (público o privado) o que se realice sin ánimo de lucro.
El TJUE entiende que existe actividad económica cuando se ofrecen bienes o servicios en un mercado determinado, en competencia con otros operadores. Asimismo, las prestaciones de bienes o servicio a cambio de remuneración (contraprestación económica), sea o no aportada por sus beneficiarios, definen servicios que pueden calificarse de actividades económicas. De acuerdo a este criterio, la Ic y sus entidades pueden quedar comprendidas en el concepto de empresa, a tenor del art. 107.1 del TFUE.
Es indudable que las actividades de la Iglesia católica no se limitan a las estrictamente religiosas, sino que se extienden a otras muchas genuinamente empresariales (económicas) y que compiten con el resto de operadores económicos en los sectores educativo, sanitario, de comunicación (editoriales, radio y TV), inmobiliario, residencial (universitaria, tercera edad), escuelas infantiles y centros deportivos, entre otros, aparte de la gestión de su propio patrimonio.
5.- La Comisión considera que si una entidad o empresa no recibe más de 200.000 € en un período de tres años (lo que se denomina “Regla de minimis”), dicha ayuda, directa o indirecta, no afecta a la competencia y, por tanto, no debe notificarse la misma a la Comisión, dada su escasa relevancia. Estas ayudas de minimis se rigen por el Reglamento de 18 de octubre de 2013, de la Comisión. Obviamente se trata de ayudas concedidas a una única empresa durante un cierto lapsus de tiempo, que no deben superar dicha cantidad fija determinada.
En el caso del litigio que nos ocupa (ICIO) la exención concedida a la Ic no contempla límite económico ni temporal (total y permanente), por lo que el Reglamento de Ayudas de minimis, de 18 de diciembre de 2013, es de imposible aplicación.
El citado Reglamento de la Comisión fija el concepto de empresa (Considerando 6º), e impone a los Estados ciertas obligaciones de control de las empresas beneficiarias (Considerando 11º), “El TJUE ha dictaminado que todas las entidades que estén controladas, de hecho o de Derecho, por una misma entidad debe considerarse una única empresa”. Por lo tanto, dado que el Acuerdo de 1979 (Tratado internacional) lo es entre la Santa Sede y el Estado español, ello implica que todas las entidades y organismos pertenecientes a la estructura de la Ic deben ser consideradas una única empresa.
Asimismo, el Informe de la Comisión 2016/c262/01, denominado “Comunicación de la comisión relativa al concepto de ayuda estatal conforme a lo dispuesto en el art. 107.1 del TFUE”, afirmaba que “…el TJUE considera que la existencia de participaciones de control y otros vínculos funcionales, económicos u orgánicos son relevantes” a efectos de considerar una única unidad económica.
6.- Cabe mencionar la distinción que el propio TFUE realiza entre las ayudas existentes y las nuevas ayudas, en su art. 108, en relación con las Ayudas de Estado.
En el caso de las primeras nos referimos a aquellas cuyo efecto real de falseamiento de la competencia se produce, o puede producirse, con anterioridad a la adhesión a la UE (1986); en este caso las ayudas pueden ejecutarse normalmente sin notificación previa a la Comisión, y mientras ésta no la considere incompatible con el mercado interior, es decir, mientras no las prohíba (éste podría ser el caso del IBI, Sucesiones y donaciones o Transmisiones patrimoniales).
En el caso de nuevas ayudas, nos referimos a ayudas cuyo efecto de falseamiento de la competencia se produce con posterioridad a la adhesión. En este caso no pueden ejecutarse hasta que la Comisión las autorice y para ello deben notificarse a la misma con suficiente antelación. De no darse estos supuestos, las ayudas serían ilegales y así lo podría determinar cualquier juez nacional. La propia sentencia que encabeza este escrito reconoce que el ICIO es una nueva ayuda. No es menos verdad que el ICIO no se introdujo en el ordenamiento jurídico español hasta después de la adhesión y que la exención fiscal controvertida en el litigio principal lo fue mediante Orden de 5 de junio de 2001, lo que es completamente cierto y no admite debate posible por tratarse de datos objetivos. ¿Ello implica consecuencias de ilegalidad? (Ésta es una pregunta que yo me hago desde mi escaso conocimiento jurídico).
7.- Ya en lo referente a la Enseñanza, la Sentencia recuerda que el art. 56 del TFUE establece que, en el ámbito educativo, no se consideran servicios las prestaciones que se integran dentro del sistema público de enseñanza de un Estado miembro y se financian con fondos públicos (Sentencia el TJUE de 27 de junio de 2001).
En el supuesto analizado en la Sentencia de 2017, el colegio La Inmaculada de Getafe, el centro educativo imparte: a) enseñanza obligatoria en régimen de concierto (Primaria y ESO); b) otros servicios educativos, voluntarios, (Infantil, Bachillerato, y FP); y c) servicios no educativos, complementarios (transporte y comedor).
En el supuesto a) se trata de servicios de enseñanza obligatoria financiada con fondos públicos (concertada), y no se consideran servicios en el sentido del Derecho de la Unión, dado que no están realizando una actividad económica. En los demás supuestos, incluyendo cualquier actividad ajena a la enseñanza obligatoria, sí se consideran servicios al estar desarrollando una actividad económica. El resto de enseñanzas impartidas en el centro, que no se encuentran subvencionadas por no formar parte de la enseñanza obligatoria, si lo son (actividad económica), pues se trataría en definitiva de la prestación de servicios a cambio de un precio, compitiendo en esta parcela de la educación con el resto de centros privados y concertados.
El Derecho de la Unión entiende, por tanto, que si la enseñanza se da en centros que forman parte de un sistema público de enseñanza y se financian total o parcialmente con cargo a fondos públicos (concertada), no estamos ante una actividad económica: no se trata de actividades remuneradas, sino una misión hacia la población en el ámbito social, cultural y educativo.
Así pues, un mismo centro puede desarrollar actividades cubiertas por el concierto, que no tendrían la consideración de actividades económicas, y otro tipo de actividades financiadas con fondos privados consideradas actividades económicas, para las cuales habría de mantenerse una contabilidad separada para evitar la financiación “cruzada”. Si se interviene como empresa en el contexto del Derecho de la competencia, es inexcusable dicho requisito para que un centro se beneficie de la exención.
8.- Tras la entrevista con la letrada que ha llevado el caso ante el TJUE y de una Técnica del Ayuntamiento de Getafe que ha colaborado con ella, cabe recapitular algunas conclusiones:
- a) Con la actual legislación española y la jurisprudencia existente, además de la tipología ideológica de la mayoría de l@s juez@s, no se puede esperar grandes avances en materia de ingresos fiscales a favor de los Ayuntamientos en sus litigios con la Ic. Incluso dentro de los restringidos márgenes de lo permitido por los Acuerdos de 1979, el Texto refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales (RDL 2/2004, de 5 de marzo) o la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo.
- b) No obstante, la sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017, así como la del Juzgado Contencioso-administrativo de 8 de enero de 2018 (Sentencia 1/2018), abre una vía importante para poder imponer, en la práctica, los conceptos del Derecho comunitario (expuestos en los puntos anteriores) que en la legislación española se están ignorando, a pesar de que resultan de obligado cumplimiento.
- c) Ante la posibilidad planteada por mí, acerca de elaborar un Protocolo de actuación, jurídicamente fundamentado, para el caso de todas las exenciones de ámbito municipal a la Ic, y otras confesiones, fundaciones, etc, comentan que resulta muy difícil porque cada caso es diferente y tiene una complejidad propia; sin embargo dicen que sería más efectivo hacerlo caso a caso, trayendo a colación la normativa europea, que por no plantearla en los pleitos permite que la judicatura mire para otro lado.
- d) En noviembre de 2017, antes de que saliera su sentencia, organizaron en Getafe una conferencia coloquio sobre fiscalidad municipal, para divulgar la Sentencia de junio del TJUE, a la que asistieron algunos Ayuntamientos. Me han comentado que si proponemos algo parecido de más calado (con más Ayuntamientos asistentes), podrían colaborar. Asimismo, se ofrecen a considerar cualquier propuesta que hagamos en relación con estas cuestiones y a colaborar, en su caso, con EL.
- e) También plantearon la posibilidad que tiene cualquier ciudadan@ de plantear cuestiones aclaratorias sobre estos asuntos a la Comisión Europea. Que puede tener trascendencia, porque así empezó el asunto del ICIO planteado por Willy Meyer y Carpatto en 2006. Les dije que podríamos discutir nuestro interés en ello como EL y se ofrecieron a redactar alguna cuestión relativa a esta problemática (fiscalidad) para que la valoráramos.
Enrique Ruiz del Rosal
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