En esta sección incluimos artículos relevantes del ámbito académico con el objetivo de conocer la información o los argumentos que plantean en sus estudios, aunque Europa Laica no comparta las tesis que en los mismos se exponen.
Publicado en la Revista Española de Derecho Constitucional, 2011
I. INTRODUCCIÓN
La llamada cuestión del velo —término que por cierto se está imponiendo frente al significado que ha venido teniendo de una prenda hoy en desuso (1), y que por precisión terminológica haría más aconsejable usar el término chador o pañuelo islámico, que designa el velo musulmán—, está haciendo que la libertad religiosa esté perdiendo el carácter de un derecho fundamental pacificado para pasar a situarse entre los más conflictivos, especialmente en Europa (2).
Ciertamente una explicación a los conflictos que el velo está suscitando en Europa se encuentra en las masivas oleadas de inmigración procedente de países musulmanes. durante años, al menos desde un punto de vista jurídico, la limitación por los poderes públicos del uso del velo parecía estar reservada a los países en los que la admisión del velo en la escuela chocaba con el principio constitucional de laicidad y el carácter militante de sus democracias. Francia y Turquía se podrían considerar a estos efectos la referencia del modelo abolicionista del velo. en el otro extremo, frente a los modelos de inspiración republicana como el francés, el modelo liberal por excelencia ha estado representado por el británico. en medio de ambos se situaba un conjunto de países de laicidad débil o activa entre los que cabe encuadrar a España (3). en ninguno de ellos figura por el momento una prohibición expresa en normas legislativas sobre el uso del velo por los alumnos, por lo que los conflictos que se habían venido planteando por lo general se habían resuelto en sede jurisdiccional a favor del uso del velo en las aulas. así pues, en la labor de determinar si la libertad religiosa encuentra un límite constitucional implícito en la neutralidad del estado, los sistemas de laicidad débil en su mayoría habrían declarado su compatibilidad. en cuanto a los límites explícitos, la mayoría de sistemas constitucionales europeos imponen el orden público como única cláusula expresa, validante de una restricción de los poderes públicos al ejercicio de la libertad religiosa. Los límites implícitos en cambio se han de seguir identificando con la ponderación con otros derechos y los principios estructurales democráticos esencialmente.
La situación apenas descrita empieza a invertirse a partir de un debate social cada vez más intenso en la medida que también más intensa era la exigencia de algunas estudiantes de usar vestimentas por decir así ocultadoras de su cuerpo. el ejemplo más claro es el del reino unido, país que debe gran parte del debate sobre la vestimenta islámica al uso de otras prendas como el niqâb (un velo facial que sólo deja al descubierto los ojos) (4). sea como fuere, tanto el debate en Francia como en el reino unido sobre la conveniencia de regular —y limitar— el uso de prendas de carácter islámico marcan un punto de inflexión para el resto de países europeos en los que la cuestión se encuentra en su mayoría ausente de regulación legislativa. aun así, las soluciones adoptadas en países de nuestro entorno distan mucho de ser homogéneas (5). conviene dejar apuntado además que la «irrupción» de otras prendas en la vestimenta femenina, como el burqa o el propio niqâb (6), no debería a mi juicio inclinar al legislador o a las resoluciones jurisdiccionales a avalar prohibiciones basadas en razonamientos slippery-slope (en pendiente), como parece haber sido el caso de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) en el caso Şahin (7).
En el ámbito educativo debe además introducirse una importante precisión: mientras que la posición iusfundamental de los profesores es de superioridad y de neutralidad, la de los alumnos reviste caracteres distintos, ya que en el ámbito educativo sus creencias y la libertad de profesar una religión es una esfera que ha de ser inmune a quien ostenta esa posición de superioridad. reflejo de esta distinta posición iusfundamental es que en determinados países (Alemania, Holanda, Suiza) se haya introducido una prohibición general del uso del velo en la indumentaria de los profesores, mientras que las alumnas tienen reconocida la libertad de llevarlo. si la posición iusfundamental del enseñante parece plantear menos dudas a la hora de imponer una limitación proporcional a otros derechos y principios, no sucede lo mismo en el caso de las alumnas con velo, sustancialmente porque los derechos y principios en juego no son estrictamente los mismos que se tienen en cuenta en el caso de las profesoras.
En España, donde no existe ni prohibición ni limitación expresa de la prenda con carácter general, las restricciones al uso del velo en la escuela han generado situaciones de conflicto sólo en el caso de estudiantes de centros públicos, mientras que no se ha producido ninguno hasta donde se me alcanza en el caso de docentes. en todos los casos se pretende hacer valer el uso del velo como manifestación externa del ejercicio de la libertad religiosa frente al derecho de autonomía del que son titulares los centros públicos para establecer normas de orden y disciplina (8).
Un derecho fundamental puede ser válidamente restringido si existe una justificación constitucional para ello. en el caso de la Constitución Española (en adelante, CE), es ella misma la que impone el límite del orden público al derecho de libertad religiosa (art. 16.1). a su vez los derechos fundamentales se limitan unos a otros recíprocamente y lo mismo cabe decir de otros bienes, principios y valores protegidos constitucionalmente. existen, sin embargo, casos en los que la restricción a un derecho fundamental puede provocar una lesión directa o indirecta de otro derecho fundamental. ello sucede especialmente cuan- do la restricción del derecho fundamental puede encerrar una discriminación negativa. En el caso español y tratándose del velo musulmán, la discriminación puede además tener un carácter múltiple, al afectar a personas de una minoría cultural que son mujeres.
Frente a este enfoque multiculturalista que trata de preservar a la mujer de un trato desventajoso respecto a las que pertenecen a la cultura mayoritaria, cabe oponer una interpretación distinta de la igualdad y no discriminación de la mujer no como «límite a los límites» del derecho fundamental, sino como límite impuesto al ejercicio de la libertad religiosa por un bien constitucional que merece la acción tuteladora del Estado. Configurada de este modo la igualdad y no discriminación, no se puede definir entonces como un derecho al faltar la nota de la alteridad, sino que se trata de un valor objetivo del ordenamiento externo al propio derecho. En este sentido, si se estima que el velo islámico en las estudiantes es el producto de la discriminación de un grupo cultural atentatoria contra la igual dignidad de la mujer que lo lleva, cabe presuponer que el derecho está siendo ejercido en contra de su propio interés. Aceptar esta afirmación no está empero exento de dificultades. Entre éstas pueden señalarse la de que el ejercicio de la mayoría de derechos fundamentales al menos en nuestro ordenamiento no está ordenada a ningún fin con la salvedad, relevante, del derecho a la educación. Asimismo, parece ponerse de manifiesto que el ejercicio multicultural de los derechos puede revelarse como perjudicial para las mujeres (9). De igual modo, surgen importantes interrogantes en torno a si aun aceptando un «mal ejercicio» de su derecho amparado por la libertad religiosa, deba carecer de relevancia el consentimiento de quien voluntariamente acepta cubrirse con el velo aunque padezca su dignidad, contrariando así el principio de volenti non fit iniuria (10).
Nuestro propósito aquí es ofrecer un breve examen de la doctrina emanada en distintas jurisdicciones europeas sobre el velo islámico en la educación pública, señaladamente la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH), y analizar si su prohibición puede tener alguna cabida en nuestro ordenamiento constitucional, especialmente vinculándolo a la invocación del principio de igualdad y no discriminación por razones de género (art. 14 ce).
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Juan José Ruiz Ruiz
Universidad de Jaén
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