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Elogio de la Ley de regulación de la eutanasia; por Enrique Gimbernat

La despenalización de la eutanasia, en virtud de la Ley Orgánica (LO) 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia, despenalización que yo ya había propuesto en 1988 (v. mi artículo publicado en El País de 28 de enero de 1988), encuentra su justificación en que aquí se trata de un caso específico de estado de necesidad en el que entran en conflicto, por una parte, el bien jurídico vida (art. 15 Constitución Española [CE]) y, por otra, el derecho al “libre desarrollo de la personalidad” (art.10.1 CE), a la “dignidad de la persona” (art. 10.1 CE) y a la “libertad ideológica de los individuos” (art. 16 CE), de tal manera que, en una situación eutanásica, sólo es posible salvaguardar estos últimos derechos sacrificando el primero. En el Apartado I de la Exposición de Motivos de la LO 3/2021 se razona por qué se despenaliza la eutanasia sobre la base de ese conflicto (estado de necesidad) entre distintos intereses constitucionales.

En mi artículo de 1988 yo mencionaba, además de las consideraciones que se mencionan en esa Exposición de Motivos, que en estos casos, y por lo que se refiere al derecho a la vida, “esa vida que se lesiona es una devaluada, en cuanto que su titular renuncia a ella, en cuanto que su final está próximo y/o se ha convertido en un mero padecimiento físico, y en cuanto que, por consiguiente, muchas veces es incompatible la coexistencia de los dos derechos garantizados por el mismo art. 15 CE: el derecho a la vida y el derecho a no soportar tratos inhumanos. No se niega, por consiguiente, que la eutanasia voluntaria no cumpla formalmente un tipo delictivo (generalmente, el del homicidio consentido del art. 409, segundo inciso, Código Penal [de 1973]); pero afirma que ese comportamiento está justificado por un estado de necesidad, porque, junto a la lesión de un único (y, en el caso concreto, devaluado) derecho fundamental, supone también una defensa masiva -y prevalente- de otros numerosos intereses constitucionales (libre desarrollo de la personalidad, dignidad humana, etc.)”.

Por otro parte, y aunque en el otro platillo de la balanza está la vulneración del bien jurídico constitucionalmente protegido de la vida, en mi artículo de 1988 afirmaba que “el art. 15 CE prohíbe los ‘tratos inhumanos’: que las unidades de cuidados intensivos a veces pueden convertirse en una cámara de tortura, que algunas enfermedades pueden provocar padecimientos superiores a los que tienen su origen en un policía sádico, parece fuera de discusión; de ahí que en estos casos de eutanasia consentida la muerte del paciente suponga, al mismo tiempo, el final de un ‘trato inhumano’”.

Frente a todos estos argumentos a favor de la despenalización de la eutanasia, el único al que se puede acudir -y al que se acude- a favor de mantener su punición es el de que, como es Dios quien nos ha dado la vida, sólo Él -y no nosotros- es el que puede disponer de ella. Pero este respetable argumento de la doctrina católica es uno que sólo puede convencer a quien comparte tal doctrina, pero que -en un Estado de Derecho que proclama el pluralismo y la libertad ideológica y religiosa- no puede imponerse por la fuerza coactiva del Derecho penal a los muchos ciudadanos que piensan que los dueños de su vida son ellos mismos y no lo es Dios -para quienes crean que Dios realmente existe-; es más: incluso a los católicos que creen que Dios -y sólo Él- es el dueño de la vida y de la muerte, y en los momentos finales deciden terminar con su vida en un supuesto eutanásico, la sanción a ese “pecado” que cometerían quienes, siendo también católicos, han ayudado a ejecutar, o han ejecutado, ese “homicidio por compasión”, debe quedar limitada a la esfera estrictamente religiosa, sin que al Derecho penal se le haya perdido nada en este asunto como para imponer una determinada cosmovisión sobre otras cosmovisiones igualmente respetables.

Estas consideraciones sobre todas las razones que hablan a favor de la descriminalización de la eutanasia las ha traducido el legislador español en una ley -la LO 3/2021- que me atrevo a calificar, además de jurídicamente justificada, de técnicamente ejemplar, y en la que se establecen toda una serie de controles: entre otros, dos solicitudes por parte del interesado, consentimiento informado del mismo, dictamen favorable de dos médicos (el responsable y el consultor), creación de una Comisión de Garantía y Evaluación, recurso, en última instancia ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Todos estos filtros están plenamente justificados para comprobar, en un asunto tan trascendental como lo es el ocasionamiento de una muerte, que ésta responda a la verdadera y libre determinación del afectado y para excluir que en esa determinación influyan intereses bastardos o egoístas de terceras personas.

La promulgación de la LO 3/2021 obedece, no en último lugar, a la tarea informativa y esclarecedora que han desplegado en los últimos tiempos las distintas y beneméritas “asociaciones por una muerte digna”, tarea que se intensificaba cada vez que surgían en España casos mediáticos, como el de Ramón Sampedro, cuya vida y muerte asistida fue relatada en la película Mar Adentro de Alejandro Amenábar, o el de Ángel Hernández, quien, el 3 de abril de 2019, proporcionó a su mujer, María José Carrasco, que padecía una esclerosis múltiple terminal, y por deseo expreso de ésta grabado en un video, la sustancia letal con la que la enferma se suicidó.

A pesar de que esas “asociaciones por una muerte digna” suelen excluir, desde sus planteamientos, la distinción entre eutanasia indirecta, pasiva y directa, no obstante, y porque esa distinción es la que maneja desde siempre la doctrina penal y porque, en consecuencia, parte de ella también la LO 3/2021, por ello, sin tenerla en cuenta no es posible entender la presente y nueva regulación de la eutanasia.

Estamos ante una eutanasia indirecta cuando se administran calmantes con la intención principal de aliviar los dolores del enfermo terminal, aunque conociendo que ello puede traer como consecuencia probable la anticipación de la muerte. La eutanasia pasiva concurre cuando el médico resuelve no prolongar la situación del paciente y suspende la asistencia, bien omitiendo tratar la neumonía que se le presenta al enfermo de cáncer desahuciado, bien retirando el respirador del politraumatizado al que le queda poco tiempo de vida; el reverso de la eutanasia pasiva lo constituye el llamado “encarnizamiento médico”, es decir: el agotamiento de los numerosos recursos terapéuticos que ofrece la moderna medicina para prolongar la dolorosa existencia de quien no puede salvarse ya de las garras de la muerte (casos Francisco Franco, mariscal Tito o emperador Hirohito). En la eutanasia activa o directa, finalmente, existe el propósito, no de aliviar los dolores de otra persona, aceptando, secundariamente, el probable acortamiento de la vida, como en la eutanasia indirecta, sino de causar la muerte del enfermo incurable o el tetrapléjico que no puede valerse por sí mismo, administrándole para ello, por ejemplo, una sobredosis de morfina.

El Código Penal (CP) 1995 castigaba atenuadamente, en el art. 143.4 la eutanasia, formulándolo de la siguiente manera: “El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos as la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo”. Como ese precepto contenía un supuesto privilegiado de homicidio consentido, a saber: “causar o cooperar activamente con actos necesarios y directos” a la muerte de otro, por la petición expresa de éste, en supuestos eutanásicos, de ahí derivaba, argumentando a contrario, que el homicidio eutanásico no directo ni activo, sino bien indirecto, bien pasivo, había quedado despenalizado, porque no podía ser que la -más radical- muerte eutanásica consentida directa y activa experimentase una atenuación, mientras que las -menos radicales- eutanasias indirectas y pasivas no gozaran de atenuación alguna; y como eso no podía ser, de ahí se seguía que tales eutanasias (indirecta y pasiva) habían quedado despenalizadas, ya que, al no ser ni directas ni activas, no podían subsumirse en el tipo atenuado del antiguo art. 143.3.

Así lo entendió también la jurisprudencia que en las denuncias por homicidio interpuestas -entre otras, por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid- contra el Dr. Luis Montes y otros médicos del Servicio de Urgencias del Hospital Severo Ochoa de Leganés, quienes habían practicado numerosas eutanasias pasivas e indirectas, fueran todas ellas archivadas, por no ser constitutivas de delito, por la Audiencia Provincial de Madrid. Que tales comportamientos eran y son plenamente conformes a Derecho se sigue también de que las prácticas de las eutanasias pasivas e indirectas están garantizadas por el sistema sanitario español que tiene la obligación de poner a disposición de los enfermos terminales “unidades de atención paliativa” (arts. 12.2.g y 132.f Ley 16/2003 de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud), así de que tanto el Parlamento Europeo, en junio de 1999, como incluso la doctrina oficial de la Iglesia Católica se han pronunciado a favor de admitir la administración de opíoides, como la morfina, y de ansiolíticos, aunque ello suponga un probable acortamiento de una vida que ya sólo tiene la perspectiva de discurrir hasta su final rodeada de un infierno de padecimientos físicos. Con esta tesis que, como acabo de exponer, era ya la que regía desde el CP 1995 coincide expresamente la LO 3/2021 de regulación de la eutanasia que, en su Exposición de Motivos declara: “En nuestras doctrinas bioética y penalista existe hoy un amplio acuerdo en limitar el empleo del término ‘eutanasia’ a aquella que se produce de manera activa y directa, de manera que las actuaciones por omisión que se designaban como eutanasia pasiva (no adopción de tratamientos tendentes a prolongar la vida y la interrupción de los ya instaurados conforme a la lex artis), o las que pudieran considerarse como eutanasia activa indirecta (utilización de fármacos o medios terapéuticos que alivien el sufrimiento físico o psíquico aunque aceleren la muerte del paciente -cuidados paliativos-) se han excluido del concepto bioético y jurídico-penal de eutanasia”.

De lo expuesto se sigue que el nuevo art. 143.5, introducido por la LO 3/2021 (“No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirá en responsabilidad penal quien causare o cooperase activamente a la muerte de otra persona cumpliendo lo establecido en la ley orgánica reguladora de la eutanasia”), que excluye la punibilidad de la eutanasia cuando se siguen todos los controles previstos en la LO 3/2021, sólo entra en juego cuando estamos ante una eutanasia activa y directa, mientras que para aplicar las eutanasia indirectas y pasivas basta con el consentimiento del paciente, ya que para estos dos supuestos eutanásicos -y como he expuesto anteriormente- no rigen, para excluir de punibilidad a sus autores, los filtros de la LO 3/2021, que sólo son aplicables a la eutanasia directa y activa. En los supuestos de eutanasia indirecta y pasiva, en efecto, sólo es preciso el consentimiento del paciente, ya que, por una parte, y según el art. 2 de la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, “toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios”, reconociéndose “su derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles”, y porque, por otra parte así se garantiza el respeto a los derechos constitucionales del paciente al “libre desarrollo de su personalidad” (art. 10.1 CE) y a su “libertad ideológica y religiosa” (art. 16.1 CE,

Por lo que se refiere al enfermo terminal que está padeciendo graves sufrimientos físicos, y que no puede prestar su consentimiento a un tratamiento paliativo por su bajo nivel de conciencia, o uno eficaz, por ser menor de edad o por no estar en plenitud de sus facultades mentales, la tesis que se formula desde diversos sectores de que entonces queda en manos de los parientes del paciente si procede o no su sedación, es una tesis incorrecta. La razón por la que la decisión de los familiares no puede ser determinante para oponerse a los cuidados paliativos -aunque ello suponga un acortamiento de su vida- de un paciente que no puede expresar su voluntad, o que sólo la pueda manifestar ineficazmente desde un punto de vista jurídico, reside en que en tales casos de consentimiento por representación, el art. 9.5 de la ya citada Ley 41/2002 dispone que “la prestación del consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre a favor del paciente y con respeto a su dignidad personal”. De donde se sigue que, naturalmente, la negativa de los representantes a que el paciente -incapaz de prestar un consentimiento válido- sea sometido a cuidados paliativos, es decir: la manifestación de voluntad de que aquél prolongue su agonía durante días o semanas entre aullidos de dolor, ni puede considerarse que atienda a los intereses del paciente, ni mucho menos que respete su dignidad, especialmente si se tiene en cuenta que la eutanasia indirecta es penalmente lícita, jurídico-administrativamente conforme a Derecho, y que está admitida por instituciones tan divergentes como el Parlamento Europeo y la Iglesia Católica. Por lo demás, tampoco se alcanza a comprender cómo el Derecho podría permitir que la mujer despechada por el marido adúltero y maltratador o los padres que odian al hijo que sólo les ha acarreado disgustos, pudieran vengarse de esos parientes a los que aborrecen, prohibiendo al médico vinculantemente la aplicación de cuidados paliativos y consiguiendo, así, que esos enfermos terminales prolongasen su agonía retorciéndose de dolor.

Los arts. 5 y 6 de la LO 3/2021 de regulación de la eutanasia sólo contemplan dos supuestos en los que está excluida la punibilidad de la eutanasia directa: cuando el paciente presta su consentimiento informado, o cuando, si “el paciente no se encuentra en el pleno uso de sus facultades ni puede prestar su conformidad libre, voluntaria y consciente para realizar sus solicitudes” haya dado instrucciones en un documento, como el testamento vital, a fin de que, llegado el caso, se le aplique una eutanasia directa. Por consiguiente, si el paciente no puede prestar su consentimiento libre y tampoco ha manifestado su voluntad, en un documento de instrucciones previas, de permitir, llegado el caso, que se le aplique una eutanasia directa, entonces no se le puede prestar ayuda directa para morir en el sentido excluyente de la responsabilidad penal del nuevo art. 143,5, y solamente podrá ser sometido, en los términos que antes he señalado, a las eutanasias indirecta o pasiva.

Con ligeras modificaciones, la LO 3/2021 mantiene el hasta ahora vigente art. 143.4 CP, que prevé una pena atenuada para “[e]l que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos”, si ello se hiciera a petición de la víctima que está “sufri[endo] un padecimiento grave, crónico e imposibilitante o una enfermedad grave o incurable, con sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables”. Lo que quiere decir que la práctica de la eutanasia directa sólo está exenta de responsabilidad penal cuando, conforme al art. 143.5, se ha sometido a todos los controles previstos en la LO 3/2021 de regulación de la eutanasia; en otro caso, es decir: cuando se ejecuta una eutanasia directa prescindiendo de tales controles, esa acción se sigue castigando, si bien como el homicidio atenuado previsto en el art. 143.4.

El Juzgado de lo Penal núm. 34 de Madrid, y después de que el Ministerio Fiscal retirase la acusación, por sentencia de 5 de julio de 2021, acaba de absolver a Ángel Hernández, quien, como he descrito anteriormente, el 3 de abril de 2019, proporcionó los medios letales para que su mujer, María José Carrasco, a petición expresa suya, y que padecía una esclerosis múltiple terminal, pudiera poner fin a su vida por sí misma. Esta sentencia absolutoria responde al espíritu de la LO 3/2021, porque si, como se expresa en su Exposición de Motivos, la eutanasia directa se permite porque con esa despenalización se atiende a los “bienes constitucionalmente protegidos [de] la dignidad, la libertad o la autonomía de la voluntad”, entonces hay que entender que, con su acción, Ángel Hernández preservaba esos bienes de su esposa, aunque no pudo someter ese comportamiento eutanásico activo a los filtros previstos en la LO 3/2021, porque ésta todavía no había entrado en vigor.

En conclusión hay que decir que esta LO 3/2021 es políticamente progresista, respetuosa con el pluralismo ideológico consagrado en el Estado de Derecho de nuestra Constitución -la LO 3/2021 no obliga a nadie a someterse a una eutanasia directa, sino sólo a aquéllos para los que esa clase de muerte está conforme con su conciencia-, y técnicamente impecable.

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