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Artículo publicado en AFD, 2018
RESUMEN
Tradicionalmente, la jurisprudencia estrasburguesa ha siempre intentado justificar la prohibición del velo islámico de acuerdo a argumentos más concretos que abstractos. Sin embargo, a raíz de la última decisión de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la prohibición general del velo integral en Francia, el valor de la convivencia alcanza una amplia y preferente dimensión panaeuropea. Esta propuesta plantea una reflexión crítica sobre las «líneas de fuerza» del argumento de la convivencia en la jurisprudencia nacional y supranacional. Básicamente porque no solo es un concepto jurídico indeterminado que crea incertidumbre jurídica sino que también eleva el margen de apreciación de los Estados sin suficiente base probatoria.
SUMARIO: Introducción.–I. Algo más que cuestiones terminológicas: convivencia, coexistencia y tolerancia.–II. El alcance propulsivo del objetivo legitimo del «vivre ensemble» en Francia y Bélgica.–III. La jurisprudencia estrasburguesa sobre la prohibición del velo integral: margen de apreciación y/o (de)gradación de argumentos.–IV. Consideraciones finales.–V. Bibliografía.
INTRODUCCIÓN
En la jurisprudencia europea se han presentado numerosas ocasiones para iniciar, posponer e incluso retomar el debate sobre el alcance y las implicaciones jurídicas que conlleva la prohibición del velo islámico en los distintos Estados europeos. Los motivos esgrimidos a favor de la prohibición han tenido diferente índole pues han oscilado entre los más concretos, relacionados con el orden público material, como la seguridad pública, el correcto desenvolvimiento de los servicios públicos, o la tutela de los derechos fundamentales de los demás, y en particular el derecho a la educación. Sin perjuicio también de otros de lo más abstracto, relacionados con el llamado «orden público inmaterial» que incluye la convivencia o el riesgo de generar un conflicto con los fundamentos del orden democrático-liberal occidental, entre los que están la dignidad de la mujer y la igualdad de género, la neutralidad religiosa del Estado, la necesidad de evitar la formación de sociedades paralelas o la presión social a las que conduciría el multiculturalismo, etc. Entre todos los posibles leit motiv que justifican una intervención normativa precisamente son estos últimos aquellos que han trascendido de forma más clara en la decisión de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al no considerar la ley 2010-1192 del 11 de octubre de 2010 contraria al Convenio Europeo de Derechos Humanos.
A raíz de esta decisión mediáticamente esperada como si se tratara de causar un golpe de efecto, lejos de apelar a motivos de reproche jurídico concreto se ha reproducido sin más el argumento del irrefutable valor del «vivre ensemble» o en su versión inglesa «living together». Esto es el valor de la convivencia como apuntada en la jurisprudencia constitucional belga y francesa pero con dos aportaciones: un matiz y una amplia dimensión panaeuropea. Si bien en la fundamentación jurídica ha habido una cuidada selección y descarte de los posibles fines legítimos que se podían alegar a favor de la prohibición del velo islámico, la irrupción preferente del valor de la convivencia como argumento de peso guarda la apariencia de un fuego fatuo tal y como se tratará de analizar en este trabajo.
Para ello, en un primer lugar se realizará una aproximación conceptual sobre los tres llamados conceptos-valor objeto de protección: convivencia, coexistencia, tolerancia y seguidamente se analizará el alcance relativo de tales valores como argumentos gruesos para justificar la proporcionalidad de las medidas tendentes a la prohibición del velo integral en Europa. Y, asimismo se plantearán dudas razonables sobre las líneas de fuerza que presentan los mismos tanto en las sedes jurisprudenciales belga y francesa como en la jurisprudencia estrasburguesa. Aunque se incidirá precisamente en esta última que ha movilizado la opinión pública por medio de una «falsa necesidad» de prohibir del velo integral que es, en la mayoría de las discusiones, meramente teórica a falta de un número congruo de mujeres portado- ras de velos integrales que hayan presentado realmente problemas de identificación o conflictividad social.
I. ALGO MÁS QUE UNA CUESTIÓN TERMINOLÓGICA: CONVIVENCIA, COEXISTENCIA Y TOLERANCIA
La interesada apelación a la convivencia como un bien jurídico a proteger en Europa plantea una cuestión terminológica básica. Como punto de partida parece fundamental discernir que se entiende por este valor y qué proyección se quiere dar en unas sociedades llamadas a ser multiculturales. La combinación de ambos vectores: significación y proyección marca la consistencia de los contornos y de los distintos tipos de razones (razones no necesariamente concluyentes o definitivas) que afectan a la permisibilidad o no de determinadas conductas en aras de la convivencia.
Si como resultado de tal combinación se identifica la convivencia con una relación intrínsecamente armoniosa todo se reduce a promover la existencia de una tendenciosa idealización de la armonía, dado que la convivencia implica conflicto y es también conflicto en su connotación positiva y negativa. No en vano en las sociedades contemporáneas la diversidad de puntos de vista o individuos es a la vez el resultado y la causa de la complejidad social. Tanto las tendencias a la integración como las tendencias hacia el conflicto van entrelazándose de forma continua, alcanzando en la sociedad contemporánea cotas desconocidas de complejidad. Una complejidad que desde el ámbito jurídico no debe reducirse como si no existiera aunque de hecho exista. Básicamente por dos razones. Primero las sociedades complejas representan una multiplicidad de perspectivas no siempre coherentes entre sí, más bien casi nunca y segundo esas sociedades son jerarquizadas en base a ciertas relaciones de poder dentro de un marco de posibles intervenciones dirigidas a condicionar el campo de acciones actuales o eventuales, presentes o futuras de los sujetos. Por lo tanto, en la búsqueda de la armonía existe una lucha por el predominio de unos determinados puntos de vista sobre otros, de acuerdo con las relaciones de poder que logran imponerse frente a ciertas concepciones sobre todo del grupo porque son difundidos como «más válidos» y «más importantes» que otros considerados anómicos o ejemplos de «conductas desviadas».
Además si bien en el mundo anglosajón, «convivencia» suele tra ducirse por co-existence, este no es estrictamente un término sinonímico ya que describe una opción deliberada de «living together». Si lo que se salvaguarda es tanto la convivencia como la coexistencia ambas no dejan de ser matizables por cuanto la primera en función de quién la interpela puede conllevar por lo general un sentido más positivo, hasta cuando se percibe por alguna de las partes que «hay una mala convivencia» pues se está mostrando que se desea lo contrario y se debe romper dicha irreversibilidad aprendiendo «una forma al uso» de convivir. Precisamente, aquí la coexistencia entraña una ligera connotación de resignación a la hora de aceptar al otro con el que se convive no por necesidad, sino porque no hay más remedio. De este modo, el «vivre ensemble» puede llegar a compartir dos características en común con la tolerancia en su acepción tradicional: por un lado, es algo deseable y, por el otro, implica – en algún grado –una percepción más positiva porque promueve algo obviamente teniendo en cuenta la mayoría o el mayor número de miembros de la sociedad al no reconocer el sujeto tolerado como un igual. Se trata meramente de permitir en su sentido débil; más bien, aguantar, soportar el uso de ciertas prendas, imprimiendo un inequívoco aroma de paternalismo.
Asimismo, tanto la tolerancia en su dimensión de virtud privada como en su proyección de principio del espacio público (jurídico- político) hace difícil discernir el falsamente innovador reto de la convivencia bajo la envoltura del «vivre ensemble» pues está muy lejos de hacer frente a la relación engañosa entre tolerancia e intolerancia respecto a la diversidad. Una falacia reestructurada que encuentra su manifestación más clara en aquellas medidas y argumentos tendentes a la implacable prevención del conflicto y a la negación del reconocimiento de la autonomía del otro sin posibilidad de crear espacios de negociación o resolución en caso de conflictos o tensiones.
II. EL ALCANCE PROPULSIVO DEL OBJETIVO LEGÍTIMO DEL «VIVRE ENSEMBLE» EN FRANCIA Y BÉLGICA
En la búsqueda de objetivos legítimos y necesarios para justificar la restricción ex lege del velo integral en una sociedad democrática, tanto las alegaciones de los Gobiernos francés como belga recogen de forma divergente pero análoga correspondencias entre el marco normativo de la prohibición y el examen de la constitucionalidad propuesto por sus respectivos tribunales. El primero de esos objetivos es garantizar la seguridad pública (necesidad de identificar a todo individuo con el fin de prevenir los atentados a la seguridad de las personas y de los bienes y de luchar contra el fraude de identidad) y el segundo proteger los derechos y libertades de los demás a través del respeto de las exigencias mínimas de la vida en sociedad (ya que ocultar el rostro en el espacio público tiene como efecto romper la relación social y manifestar una negativa a «vivir en común»). Todo ello, sin perjuicio de la igualdad entre hombres y mujeres junto a la consideración del velo como algo deshumanizante y contrario a la dignidad humana con independencia de que su uso sea elegido o impuesto.
Por tanto, la repetitio de la fórmula no diluye incluso en ambas jurisdicciones nacionales la existencia de dudas razonables para basar en ella una respuesta sólida al problema de referencia. De hecho, tras la exposición argumental de ambos tribunales sobre sendas leyes de prohibición y atendiendo a sus particularidades son mayores las precisiones que se hacen para descartar los objetivos legítimos de la prohibición del uso, léase seguridad o salud pública, y hay menos voluntad de someter al mismo examen el argumento de la convivencia.
(…)
Encarnación La Spina
Universidad de Deusto
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