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El fin del derecho al aborto

El tribunal supremo de los Estados Unidos celebró la vista oral la semana pasada de un caso que vivirá en la infamia durante años, sea cual sea el resultado: Dobbs v. Jackson Women´s Health Organizationsobre una ley contra el aborto aprobada hace tres años en Mississippi.

Como casi todo en derecho constitucional americano, el caso es a la vez muy simple en el fondo y muy complicado en la forma. La ley bajo consideración simplemente prohíbe el aborto casi por completo a partir de quince semanas de embarazo. Las únicas excepciones son emergencias médicas o malformación grave del feto; no permite abortar fuera de plazo ni siquiera en embarazos debidos a violaciones o incesto.

El aborto, hoy

Ahora mismo, el aborto en Estados Unidos es legal mientras el feto no sea fiable fuera del vientre de la madre, más o menos veinticuatro semanas tras el embarazo. Este estándar es mucho más generoso que en España (donde el aborto es legal durante las primeras catorce semanas); la protección constitucional al aborto tiene un listón muy alto para los estándares europeos. Uno diría que una reducción de nueve semanas no parece una tragedia. Pero la cosa es un poco más complicada.

El armazón de jurisprudencia que hace del aborto un derecho constitucional es muy complicado, y se basa en algo que no está escrito de manera explícita en la constitución. La sentencia que legalizó el aborto, Roe v. Wade, da a entender que para que los derechos constitucionales sean operativos requieren de una serie de condiciones implícitas, unos derechos de penumbra para hacerlos viables. En el caso de Roe, se refieren al derecho a la intimidad, ya que, sin ella, toda una serie de cláusulas del Bill of Rights (inviolabilidad de la vivienda, protección contra registros, libertades religiosas y de asociación…) carecen de sentido.

Como comentaba cuando hablé de esta justificación legal aquí, este razonamiento jurídico exige que los tribunales interpreten la constitución de forma un tanto activa, leyendo cosas que no están directamente en el texto. Quizás sea impecable, pero es un armazón que puede ser (y es) acusado de ser demasiado ambicioso, y hay toda una estirpe de activistas y jueces conservadores que llevan literalmente décadas trabajando para que el supremo lo anule con otra sentencia.

El juicio

El juicio oral en el supremo dejó meridianamente claro que hay una mayoría de jueces conservadores que se mueren de ganas de dejar que la ley de Mississippi entre en vigor. La duda, sin embargo, es si irán a por Roe o se centrarán en invalidar otro precedente menos visible,Planned Parenthood v. Casey.

La sentencia de Roe legalizó el derecho al aborto a principios de los setenta; pero es Casey la que establece los criterios actuales sobre legislación, en 1992. La ventaja que tiene atacar Casey es que la sentencia puede simplemente señalar que sus estándares no estaban justificados desde un punto de vista constitucional, y que los estados deben poder legislar sobre qué listón ofrecen, siempre y cuando mantengan el derecho fundamental a la intimidad protegido por Roe.

El problema, claro está, es que, si dices que el estándar de viabilidad no es válido, eso abre la puerta a que los legisladores pongan un estándar tan minúsculo que ilegalice de facto el aborto. Incluso podrían mantener “viabilidad” como límite, pero dar a los estados el beneficio de la duda sobre qué se considera viable, haciendo casi imposible invalidar otra ley. Sería ilegalizar el aborto de facto, sin tocar la sentencia que lo legalizó.

Por lo que dijeron los jueces (y lo que llevan pidiendo los conservadores desde hace décadas), es ir a por Roe, y esto tendría consecuencias aún mayores. Parte de Casey es que los legisladores tampoco pueden imponer restricciones al aborto que crean un undue burden (un coste intolerable o excesivo) a la madre al ejercer su derecho a abortar. Eso hace ilegales, por ejemplo, prácticas como poner requerimientos increíblemente exigentes a una clínica para poder llevar a cabo abortos, forzándolas a cerrar y haciendo que el procedimiento no esté disponible para nadie. Invalidar los plazos de Casey no bastaría para prohibir el aborto, ya que los estados deberían seguir permitiendo que las mujeres ejercieran sus derechos, aunque fuera con restricciones.

Invalidar Roe

Invalidar Roe v. Wade (y las sentencias anteriores en las que se sostiene, indirectamente), sin embargo, tiene consecuencias legales que irían mucho más allá del derecho al aborto.

Si el supremo decide que la teoría de “derechos penumbra” es inválida o debe ser revisada, hay una cantidad descomunal de derechos y libertades que ahora son vistos como protegidos pero que estarían abiertos a ser limitados. Tendríamos una sentencia del supremo que eliminaría, total o parcialmente, el reconocimiento de un derecho constitucional a la intimidad, abriendo la puerta a toneladas de legislación sobre otras materias. ¿Leyes ilegalizando la sodomía? Perfectamente válidas. ¿Leyes autorizando escuchas telefónicas sin restricciones? Adelante. ¿Leyes prohibiendo el uso de contraceptivos o autorizando esterilizaciones forzadas? No hay derecho a la intimidad que las impida.

Griswold, el precedente de Roe que recoge por primera vez el derecho a la intimidad (un caso sobre uso de anticonceptivos en parejas casadas, nada menos) basa su razonamiento en la decimocuarta enmienda de la constitución que reza que un estado no puede limitar derechos o privarla de su vida, libertad, o propiedad sin garantías procesales. Si el supremo, al invalidar Roe, declara que “libertad” sólo puede ser interpretada como “no estar en la cárcel”, el estado puede regular y legislar sobre muchos temas que están ahora protegidos constitucionalmente.

Las consecuencias inmediatas

Estos son problemas para otro día, sin embargo; es probable que el supremo se limite a abrir en canal Casey y deje a Roe para otro día. Si hablamos sobre el aborto, vale la pena hablar sobre sus consecuencias inmediatas.

Ahora mismo hay veintiún estados que tienen leyes en sus libros que harían que el aborto pasara a ser ilegal en su territorio en el momento en que el supremo invalide Roe, casi de forma automática. Doce tienen leyes “gatillo”, que entrarían en vigor cuando la sentencia se produzca. Cinco aprobaron leyes después de Roe, así que pasarían a estar en vigor si esta es invalidada. Once tienen leyes con plazos mucho más restrictivos al estándar actual que pasarían a ser operativos de inmediato, y cuatro tienen prohibiciones escritas en su constitución. Cinco tienen leyes en comité o en consideración ahora mismo, listas para ser aprobadas. El mapa de estas restricciones es, cómo no, el mismo de siempre.

Lo fascinante, sin embargo, es que si hay un tema donde la opinión pública no está dividida es en el aborto. Un sesenta y cinco por ciento de americanos se oponen a derogar Roe y quieren que siga en vigor; esta cifra se mantiene constante en multitud de sondeos, con muy poca variación entre ellos. Sin embargo, aquellos que se oponen al aborto están muy organizados, muy movilizados y son muy ruidosos, y llevan (insisto) décadas trabajando para conseguir una mayoría suficiente en el supremo para eliminarlo, mientras que los que quieren mantenerlo no lo tienen como prioridad. Así que podemos acabar con su ilegalización judicial, en contra de las preferencias de la inmensa mayoría de americanos.

El impacto político

¿Tendría esto consecuencias políticas? Es muy, muy difícil decirlo. Aunque los demócratas defienden la postura más popular en esta materia, hacer campaña sobre ello puede ser contraproducente, porque estarían hablado, literalmente, de algo que es visto como el principal problema del país por menos de un uno por ciento de los votantes. El debate entre activistas recibe muchísima cobertura mediática y las voces más extremistas de ambos bandos dominan la discusión, pero el electorado, en general, cambia de canal en cuando aparece el tema.

Es posible que los demócratas puedan vender la sentencia como un ejemplo del extremismo del GOP, o la tomen como una oportunidad para retomar la defensa de las libertades civiles. Pero por supuesto, hablamos de un partido que es clínicamente incapaz de ver una cuestión así, donde tiene dos tercios del país a su lado, y articular una postura coherente.

Lo más probable es que el verano que viene el aborto sea prácticamente ilegal en más de la mitad de los estados del país, y dado el sesgo conservador del senado, los demócratas no puedan nombrar una mayoría suficiente en el supremo para revertir esta sentencia durante décadas.

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