Los derechos sociales en cambio son derechos/expectativas positivas, que establecen deberes de prestación de los poderes públicos.
Se ha encendido la crítica en contra de quienes sostienen el alto valor que debe otorgarse a los derechos sociales en la Nueva Constitución. Un buen ejemplo de esta crítica es la de Nicolás Marinovic a Agustín Squella (El Mercurio, 2 de mayo). Este último afirma que un Estado de derecho sin derechos sociales es un Estado de derechas. Marinovic supone que existe una contradicción entre los derechos sociales y la libertad de expresión. Él se equivoca porque esa contradicción se supera si se logra entender de que, sin derechos sociales, la libertad de expresión y todas las libertades civiles y políticas no dejan de ser más que “fantasías”. Dejo pendiente el examen del borrador de Nueva Constitución ya aprobado en el pleno de la Convención Constitucional hasta conocer su armonización y las normas transitorios.
Aclaremos ahora algunos conceptos imprescindibles para ponderar la gran importancia de los derechos sociales.
Los derechos civiles corresponden a derechos/poderes o derechos/decisiones referidos a la autonomía de acción en la esfera privada del mercado y capacidad de actuación contractual. Son formales o instrumentales, determinan quién los tiene y cómo los puede ejercer. Una clase especial de derechos civiles está constituida por las libertades personales que no deben asimilarse a la libertad de los mercados. Los derechos políticos son también derechos/poderes o derechos/decisiones referidos a la autonomía de acción en la esfera pública de la democracia política. Al igual que los derechos civiles, son formales o instrumentales, determinan quién los tiene y cómo los puede ejercer.
En la tipología de los derechos fundamentales los derechos de libertad civiles personales y los políticos corresponden a derechos/expectativas negativas. Establecen prohibiciones para los poderes públicos y el mercado. En las libertades personales se relevan la libertad de conciencia, pensamiento y opinión, religiosa, intimidad, inviolabilidad del domicilio y correspondencia, garantías procesales y habeas corpus. En las libertades políticas se comprenden las de asociación, expresión, sufragio, reunión y prensa.
Los derechos sociales en cambio son derechos/expectativas positivas, que establecen deberes de prestación de los poderes públicos y exigen para su realización efectiva garantías constitucionales y financieras.
El ejercicio de los derechos sociales no depende sólo del mercado, aún en el supuesto de que este genere empleos suficientes y estables y con remuneraciones congruentes con la satisfacción de las necesidades básicas como educación, salud y seguridad social, por ejemplo. También depende del financiamiento del Estado mediante impuestos de tipo progresivo. Ahora, todos, al menos retóricamente, están de acuerdo en la necesidad de promover los derechos sociales, con la notoria excepción de la ultraderecha.
Con respecto al difundido error que supone una relación positiva entre el desarrollo del mercado y los derechos relativos a las libertades personales y políticas, Ferrajoli ha destacado que los únicos derechos que favorecieron el desarrollo del capitalismo son los ligados a la autonomía privada en la esfera del mercado. La capacidad jurídica para ser propietario y disponer de lo que se posee es, en principio, universal, pero es a la vez un derecho que no pertenece en la realidad a todos. El mercado puede prescindir de los derechos de libertad personales y políticos como lo demuestran los distintos autoritarismos y aún más preclaramente las dictaduras que nosotros en Chile muy bien conocemos. Estos derechos están virtualmente en conflicto con el Estado y también con el mercado. Ellos no son enajenables y representan un límite a los poderes del Estado y del mercado.
Los derechos de libertad personal y política y los sociales no deberían considerarse como dicotómicos. Ellos son indivisibles e interdependientes y por ello gozan de la misma jerarquía. Los sociales son tributarios de los derechos políticos que hacen posible la participación competente y responsable de los ciudadanos en los espacios de participación que ofrece el régimen democrático y hasta su misma ampliación y perfeccionamiento. Esto depende a su vez del poder real de un Estado ampliamente legitimado para asegurar las garantías jurídicas y financieras suficientes para atender la satisfacción de derechos sociales tan básicos como la educación, la salud y seguridad social antes mencionados. La adopción de esas garantías significaría una transformación del Estado de bienestar en Estado social de derecho.
Hay que tener presente que los derechos políticos, a diferencia de las libertades personales, sólo son reconocidos por los Estados a sus ciudadanos. No son universales. Además, es necesario advertir que en un mundo globalizado la realización de los derechos sociales exige suprimir la distinción entre persona y ciudadanos. Esta última constituye una categoría privilegiada y excluyente. Tomar en serio los derechos humanos significa aceptar su carácter universal y supranacional. Los derechos de residencia y de circulación en los países más afluentes de la tierra son los únicos derechos de libertad todavía reservados a los ciudadanos.
Por una paradoja de la historia, estos mismos derechos fueron proclamados por la cultura occidental como universales para todo el género humano en los orígenes de la Edad Moderna, desconociéndose que los indígenas no podían desplazarse al mundo más desarrollado de la época. Francisco de Vitoria legitimó los derechos para conquistar América en el igual derecho de todas las naciones, entendidas como communitas orbi, para comunicarse entre sí. De este derecho derivaron los derechos de peregrinación, comercio, predicación, domicilio en cualquier lugar y el derecho a recurrir a la guerra cuando hubiese oposición por parte de las poblaciones indígenas al ejercicio de estos derechos.
Sin derechos sociales, las libertades civiles y políticas de las personas son solo fantasías
Ahora, la situación se ha invertido, pero la reciprocidad y universalidad de esos derechos no es aceptada. Se trata de aspirar a un nuevo orden político mundial que cuestione la visión dicotómica entre los derechos de las personas y los derechos del ciudadano. Occidente nunca podrá afrontar seriamente los problemas del desarrollo si no llega a sentirlos como propios. Después de haber invadido el mundo, tiene que sufrir la invasión de poblaciones hambrientas provenientes de las regiones que antaño dominó.
“No puede realizarse el ideal del ser humano libre en el disfrute de las libertades civiles y políticas, liberado de temor y la miseria, a menos que se creen las condiciones que permitan a cada persona el disfrute de derechos civiles y políticos tanto como sus derechos económicos, sociales y culturales” (Pacto sobre los Derechos Civiles y Políticos, 1966).
