La persecución penal de la homosexualidad es, sin duda, el crimen contra la humanidad más olvidado en el momento actual. Porque, de hecho, ni tan siquiera se ha tomado conciencia internacional de que lo sea.
Pero lo es, y de forma inequívoca.
Es un crimen de lesa humanidad de «persecución» tipificado en el artículo 7.1.h) del Estatuto de Roma:
«1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por «crimen de lesa humanidad» cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil (…)
h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte».
Y es que la persecución penal por parte de un Estado es la persecución «generalizada o sistemática» por excelencia.
Y por eso cuando se persigue públicamente y se priva de su libertad durante años – o hasta de la propia vida, porque en Arabia Saudí, Irán, Mauritania, Nigeria, Qatar, Sudán y Yemen la homosexualidad sigue penada con la muerte –, a miembros de un determinado colectivo social diferenciado y discriminado respecto del resto de la población por su mera orientación sexual personal se está cometiendo un crimen de Estado. Y uno que atenta, además, contra la humanidad.
Porque cada Estado tiene una amplia libertad para seleccionar aquellos bienes jurídicos que deben ser jurídico-penalmente protegidos desde su Ius puniendi, sí, la tiene. Pero esa libertad no es absoluta.
Y así la Alemania nazi podía pretender penalizar los matrimonios con judios dentro del Estado alemán, pero ello, por muy recogido en una «ley» que estuviese no lo hacía más conforme a las denominadas leyes de humanidad.
O la antigua RDA podía autorizar «legalmente» los disparos en el Muro de Berlín respecto su orden interno, pero ante el orden internacional continuaban siendo asesinatos, como se encargó de esclarecer el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el histórico caso de los Tiradores del Muro.
Y por eso la realidad es que ningún Estado tiene la libertad absoluta para hacer lo que le plazca con sus propios ciudadanos «internamente», y muchísimo menos después de instrumentos internacionales como la Convención de la Haya o la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de eficacia juridica erga omnes, hayan sido ratificados o no por el Estado A o B.
Y nada de esto son sólo palabras. Ha costado muchísimo esfuerzo y perseverancia que no lo sean. Pero hay que seguir perseverando para que lo siga siendo en todos los casos, como en el caso de la vergonzosa persecución de lesa humanidad del colectivo homosexual en tantos lugares de nuestro planeta.
Por eso no se trata de que se tenga que legislar o introducir nada nuevo, sino de que se aplique con normalidad lo que ya está en vigor.
Pero, como suele ocurrir tantas veces en Derecho penal internacional, el problema para que no se termine de comprender la auténtica gravedad jurídico-internacional, la monstruosidad «jurídica» de que un Estado – más de 70 en realidad –, todavía persiga penalmente a una parte de sus propios ciudadanos por su mera orientación sexual, siguen siendo carencias casi de comprensión conceptual, más que de los propios tipos penales internacionales en si.
Ello junto a determinadas contradicciones latentes, internas, más aparentes que reales, de todo este nuevo sistema penal internacional e internacional ONU verdaderamente «primerizo» (70 años no es nada, comparativamente nuestras figuras penales tradicionales, nacionales, vienen de siglos atrás de desarrollo…).
Y, así, la terrible paradoja es que si más de 70 Estados del planeta tipificasen en sus Códigos penales la persecución penal, con medios jurídicos y policiales públicos, de aquellos ciudadanos «que tuviesen los ojos verdes» – la penalización de la mera naturaleza humana, de ser lo que se es -, el escándalo internacional sería difícil de imaginar.
En cambio ante la tipificación penal, y la persecución con medios públicos, por parte de todos esos Estados de una determinada «orientacion personal sexual» imperan una suerte de «aturdimiento» y posicionamientos internacionales insuficientes, ante lo que son crímenes que atentan contra la entera humanidad.
Y, así, en una reciente comunicación bajo mi dirección ante la Fiscalía de la Corte Penal Internacional recordé al respecto que, además, de entre esos más de 70 Estados que hoy continúan persiguiendo «de forma generalizada o sistemática» con medios públicos y sometiendo a distintas penas a miles de seres humanos en todo el globo por su mera orientación sexual, 32 de ellos resultan haber ratificado formalmente el Estatuto de Roma en uno u otro momento de los últimos años, con lo que, sí o sí, cualesquiera conductas persecutorias de las tipificadas en el artículo 7.1.h del Estatuto de Roma en su territorio deberían resultar, a todos los efectos, materia de la jurisdicción complementaria de la Corte penal Internacional o, cuando menos, dar lugar a las correspondientes diligencias de investigación de no apreciarse la existencia de investigaciones a nivel nacional contra los autores (altos mandatarios del Gobierno, funcionarios policiales, judiciales, etc), como es exáctamente el caso.
Me refiero, en particular, a los siguientes 32 Estados que continúan persiguiendo penalmente la homosexualidad (entre parentesis la fecha de su ratificación del Estatuto de Roma, uno por uno):
1)Senegal (2 febrero 1999); 2)Trinidad y Tobago (6 Abril 1999); 3)Ghana (20 Diciembre 1999); 4)Belice (5 Abril 2000); 5)Sierra Leona (15 Septiembre 2000); 6)Antigua y Barbuda (18 Junio 2001); 7)Nauru (12 Noviembre 2001); 8)Uganda (14 de Junio de 2002); 9)Namibia (25 Junio 2002); 10)Tanzania (20 Agosto 2002); 11)Bostwana (8 septiembre 2000); 12)Dominica (12 Febrero 2001); 13)Nigeria (27 Septiembre 2001); 14)Islas Mauricio (5 de Marzo de 2002); 15)Gambia (28 Junio 2002); 16)Samoa (16 Septiembre 2002), 17)Barbados (10 Diciembre 2002); 18)Afganistán (10 Febrero 2003); 19)Guinea (14 Julio 2003); 20)Burundi (21 Septiembre 2004); 21)Liberia (22 Septiembre 2004); 22)Guyana (24 Septiembre 2004); 23)Comoras (18 Agosto 2006); 24)Bangladesh (23 Marzo 2010), 25)Túnez (24 Junio 2011), 26)Maldivas (21 Septiembre 2011); 27)Zambia (13 Noviembre 2002); 28)San Vicente y las Granadinas (3 Diciembre 2002); 29)Islas Cook (18 Julio 2008); 30)Santa Lucía (8 Agosto 2010); 31)Seychelles (10 Agosto 2010); 32)Granada (19 Mayo 2011).
Y eso en cuanto a los Estados que formalmente han ratificado ya el Estatuto de Roma por ser el primer paso para atacar jurídicamente toda esta situación desde su mejor punto de ruptura.
Pero, junto a éstos 32 Estados, restará el problema de los otros más de 38 Estados que persiguen penalmente la homosexualidad pero sin ser formalmente firmantes del Estatuto de Roma, como cuestión a ser íntegramente abordada ya, por tanto, desde la tercera vía de Derecho penal internacional – justicia universal -. Y restará la cuestión de la «aquiescencia» desde otros Estados, que acaso no persiguen abiertamente la homosexualidad desde su propio Código penal, pero que toleran (o incluso alientan larvadamente), tales persecuciones por parte de «actores no estatales» en su propio territorio lo que ha de suponerles, igualmente, toda una esfera de responsabilidad internacional aún sin abordar.
Suficiente locura y persecución, no «penal» sino «criminal», contra todos estos seres humanos simplemente por amar a alguien de su mismo sexo.
Más locura, de hecho, de la que nunca jamás debió haberse consentido tras los desarrollos jurídicos internacionales posteriores a Núremberg.
Y, desde luego, más locura de la que resulta posible asimilar si, por un momento, cada uno de nosotros se imaginase en la piel y las circunstancias de todas esas personas, gays, lesbianas, transexuales, o de cualquier otra condición, perseguidas y tratadas como infraseres por los únicos y auténticos enfermos, que son quienes se permiten perseguirles. Los únicos, además, que realmente deberían acabar en prisión de conformidad con las leyes internacionales, como en prisión acabaron los tiradores del Muro de Berlín que también «seguían órdenes» junto a todos aquellos responsables de la «cadena de mando» de la antigua RDA que se las impartieron.
Miguel Ángel Rodríguez Arias | Experto en Derecho Penal Inaternacional. Autor de las primeras investigaciones jurídicas sobre las desapariciones forzadas infantiles y de adultos de la dictadura franquista y otros trabajos en materia de responsabilidad penal internacional de empresas transnacionales por violación de los derechos humanos; actualmente dirige las querellas por actos de genocidio y crímenes de lesa humanidad contra los jefes de ETA en la Audiencia Nacional.
