Este trabajo analiza el uso del argumento histórico, esto es, la referencia al pasado –no del método de interpretación histórica- en la jurisprudencia del TEDH. Para ello se concentra esencialmente en varios ámbitos materiales: el derecho electoral, las transiciones a la democracia, el laicismo y los delitos de negacionismo. Finalmente, presenta algunas dudas sobre el correcto uso de este argumento.
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El uso de la historia en la jurisprudencia del TEDH
Andrea Buratti Investigador de Derecho constitucional. Universidad de Roma “Tor Vergata” (Italia)
Traducido del italiano por Miguel Azpitarte Sánchez
Publicado: Revista de Derecho Constitucional Europeo – UGR
Apartado 6:
Principio de laicidad y tradiciones históricas.
Un ámbito posterior en el que la argumentación histórica asume una vasta importancia es el de la libertad religiosa, de conciencia y el principio de laicidad. Aquí, el encuadramiento histórico se mueve en una doble exigencia argumentativa: de un lado, contextualizar la controversia en una cultura específica fruto de la peculiaridad de cada experiencia nacional cuando articula la relación entre religiones y esfera pública; de otro, y más estratégicamente, el énfasis sobre el específico contexto histórico abre la vía al reconocimiento de un amplio margen de apreciación estatal, por tanto, a operaciones de justificación de medidas restrictivas de la libertad fundamental[26].
En Dogru c. Francia (2008), la premisa de la motivación de la sentencia es la concepción francesa del principio de laicidad, fundamento de la República, radicado en la Declaración de 1789:
En Francia, el ejercicio de la libertad religiosa en una dimensión pública, y más en particular la cuestión de los símbolos religiosos en la escuela, está directamente conectada con el principio de laicidad, sobre el que se funda la República francesa.
Vinculado a una antigua tradición francesa, el concepto de laicidad hunde su origen a la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789, en cuyo artículo 10 se prevé que “nadie será molestado por sus opiniones, incluso religiosas, siempre que su manifestación no perturbe el orden público establecido en la ley” […]. Pero la verdadera clave de bóveda de la laicidad francesa es la ley de 9 de diciembre de 1905, conocida como ley sobre la separación entre Estado e Iglesia, que señaló el final de un largo conflicto entre republicanos, nacidos con la revolución francesa, y la iglesia católica (§ 17-18).
La misma función de sostenimiento y confirmación del ligamen inescindible entre el principio de laicidad y la tradición histórica nacional, se halla en el pronunciamiento relativo a la prohibición de exposición de símbolos religiosos en Turquía. El más conocido es el caso Leyla Şahin c. Turquía (2005), en la cual la Gran Cámara reconstruye el papel del principio de secularidad en el origen de la construcción del Estado nacional turco para llegar a afirmar que en el contexto turco, el secularismo representa la garantía de los valores democráticos, narración que adquiere a ratos tonos enfáticos e ideológicos, de claro valor retórico respecto a la finalidad de tipo persuasivo:
La República turca ha sido fundada sobre el principio de laicidad del Estado. A caballo entre la proclamación de la República de 29 de octubre de 1923, la esfera pública y la esfera religiosa han sido separadas mediante una serie de medidas revolucionarias: la abolición del califato del 3 de marzo de 1923; la derogación de la norma constitucional que declaraba el islam religión de Estado el 10 de abril de 1928; y, en fin, el 5 de febrero de 1937, la revisión constitucional que confería fuerza constitucional al principio de laicidad (cfr. el artículo 2 de la Constitución de 1924 y el artículo 2 de la Constitución de 1961 y de 1982).
El principio de laicidad ha tomado forma en el desarrollo de la sociedad otomana durante el periodo incluido entre el siglo diecinueve y la proclamación de la República. La idea de crear una sociedad pública moderna en la que la igualdad fuese garantía de todos los ciudadanos sin distinción basada en la religión, títulos, o el sexo, ya fue promovida en la opinión pública otomana durante el siglo diecinueve. En este periodo se alcanzaron progresos importantes para los derechos de las mujeres (igualdad en la educación, la introducción de la prohibición de la poligamia en 1914, o la transferencia de la jurisdicción sobre controversias matrimoniales a las cortes civiles).
El aspecto característico del ideal republicano ha sido la presencia de la mujer en la vida pública y su participación activa en la sociedad. Consiguientemente, la idea de que las mujeres deberían ser liberadas de los vínculos religiosos y de que la sociedad debería ser modernizada tiene un origen común (§ 30).
En estos casos, por tanto, la tradición laica nacional justifica restricciones de derechos de libertad religiosa. Pero la tradición nacional es apreciada y protegida también cuando funda posiciones preferentes de determinadas religiones en la esfera pública, con sacrificio de la libertad de conciencia y del principio de no discriminación. Por ejemplo, en Folgerø and Others c. Noruega (2007), el Tribunal, pese a estimar el recurso de algunos padres que se quejaban de la enseñanza obligatoria de la religión luterana en la escuela, no renuncia a formular un principio general según el cual
En razón al puesto que ha ocupado el cristianismo en la historia nacional y en la tradición del Estado contratante, debe considerarse que [la enseñanza de la religión] recae en el margen de apreciación del Estado contratante a la hora de formular el curriculum escolar (§ 89)[27].
En la conocidísima Lautsi c. Italia (2011), la Gran Cámara, moviéndose desde el presupuesto de que Europa “está marcada por una gran diversidad entre los Estados que la componen, en particular en la esfera del desarrollo histórico cultural”, afirma “que la decisión de perpetuar o no una tradición recae en el principio del margen de apreciación estatal”[28].
En realidad, también aquí, como ya en el caso Folgerø, la reconstrucción del contexto histórico es lánguida y puramente formalista, osificada en un elenco de normas sucedidas en el tiempo y en sustancia coincidente con la versión dada por el Gobierno que es parte. Mientras, en las sentencias antes citadas, en las que se trataba de fundar una tradición de laicidad nacional, el Tribunal se empeña en una reconstrucción histórica persuasiva; sin embargo, cuando debe justificar la persistencia de posiciones preferentes de confesiones religiosas individuales, se limita a invocar la tradición histórica nacional, evitando legitimarlas como tradiciones compartidas, y más bien confinándolas a la historia particular del Estado contratante, en un contexto dominado por la heterogeneidad.
Esta ambivalencia del argumento histórico permite distinguir los diversos usos de la tradición histórica en los casos atinentes al problema de la laicidad: a veces, es el Tribunal el que contribuye a fundar tradiciones coherentes con valores constitutivos del Convenio; a veces, en cambio, las tradiciones históricas nacionales son un obstáculo que impide la difusión de los derechos fundamentales e impone la conciencia de exigencias contextuales. En el caso F. c. Suiza (1987), por ejemplo, se discutía una norma del Código Civil que autorizaba una prohibición de contraer matrimonio por un periodo de tres años a una mujer adúltera divorciada. Pese al amplio consenso europeo, el Tribunal rechazó homogeneizar el tratamiento del adulterio porque la materia del matrimonio está “estrechamente ligada a las tradiciones culturales e históricas de cualquier sociedad” (§ 33), concluyendo, sin embargo, que el derecho había sido violado por la gravedad de la lesión.
