[Colombia] El debate constitucional del aborto en Colombia

el proceso como espacio de deliberación democrática

En los 523 días que duró este proceso, hubo oportunidades para escuchar a quienes estaban a favor y en contra del cambio de las causales. La cantidad de participantes y la calidad de los argumentos supera por mucho el debate ordinario en el Congreso.

He estudiado a profundidad la reforma legal del aborto en Colombia: he publicado dos libros sobre la movilización que se ha encaminado a garantizar los derechos de las mujeres en materia de interrupción voluntaria del embarazo, un estudio sobre la persecución penal de las mujeres que terminan sus embarazos y varios artículos sobre las innovaciones legales en la materia. Me parece que el debate en la opinión sigue ausente de matices y de espaldas a la dedicación y cuidado con el que la Corte Constitucional y las organizaciones de mujeres han trabajado para posicionar la idea de que las vidas de las mujeres importan. He decidido, por esto, dedicarle una serie de columnas a este tema.

Mi propósito es proponerle al público informado y cualificado para abordar este tipo de documentos, maneras nuevas de leer la Sentencia C-055 de 2022, aprobada el 21 de febrero de este año y publicada el pasado 1 de junio. Empiezo hoy con los aspectos procesales, tratando de mostrar cómo, en el largo proceso de discutir y aprobar la sentencia, se consolidó un debate robusto y se crearon oportunidades para que se expresaran puntos de vista distintos.

En efecto, aunque el proceso de examen de las demandas de constitucionalidad en Colombia busca democratizar el acceso a la justicia de parte de los ciudadanos, y por eso se ha buscado que sea sencillo y expedito, con un plazo ordinario de 120 días, las organizaciones sociales y la Corte misma han venido aprovechando muchos de los espacios existentes y creando algunos nuevos para ampliar la participación de diversos sectores de la población. Para aclararles a los no iniciados. En Colombia, cualquier ciudadano puede llevar ante la Corte Constitucional un reclamo relacionado con la inconstitucionalidad de una ley.

¿Cuándo es una ley inconstitucional? Cuando está en contra de lo que dice la Constitución. En el caso del aborto, por ejemplo, el delito está en una ley: la Ley 599 de 2000 (llamada también Código Penal). Es uno de los delitos que protege la vida (artículo 11 de la Constitución). Las demandantes señalaron que es un delito que vulnera varios derechos de las mujeres, entre ellos la igualdad (artículo 13 de la Constitución), la libertad de conciencia (artículo 18 de la Constitución) y la salud (artículo 49 de la Constitución).

En principio, como decía, esta pregunta “abstracta” se espera que reciba respuesta en un máximo de 120 días. Entiendo que para algunos 120 días es bastante: ¿qué hay que discutirle a eso? Es o no es. ¿Para eso no es que estudian derecho? Esos días tienen en cuenta varios factores.

En primer lugar, que hay un mínimo de requisitos que hay que verificar antes de aceptar la demanda: el demandante debe ser ciudadano, debe estar plenamente identificado, debe identificar la norma demandada, debe indicar cuál es el artículo de la Constitución que se viola, y no mucho más. Si la demanda no cumple los requisitos, el proceso termina allí. Por eso es clave tener el tiempo para considerar distintos puntos de vista, incluso en una decisión tan simple.

Una vez la demanda se admite, se abre un espacio para recibir intervenciones ciudadanas, para escuchar el concepto del procurador, para recibir conceptos de los ministros que consideren pertinente pronunciarse, para escuchar a los expertos y, en ocasiones, para escuchar a las personas más afectadas por la ley que se está demandando. Una vez se recogen todas estas opiniones, entra el caso estrictamente al estudio de parte del magistrado o magistrada. La construcción de una ponencia sólida es un proceso de meses. Luego se somete a la consideración de la Sala Plena.

Se discuten aspectos puntuales de la ponencia; puede llegar a derrotarse. La discusión de los magistrados puede prolongarse por varias salas y las correcciones sobre el detalle del escrito tomarse varias rondas de negociaciones. Llevar el proceso de principio a fin en 120 días les representa jornadas de catorce horas diarias por seis días a la semana, como insisten quienes forman parte de los equipos.

En el caso de la Sentencia C-055 de 2022, los 120 días se convirtieron en 523 días (la demanda se presentó el 16 de septiembre de 2020 y se resolvió el 21 de febrero de 2022). Como lo explica la sentencia en sus páginas 14 a 23, esos días estuvieron llenos de debates sobre la procedibilidad de avocar el estudio de la demanda y sobre las personas llamadas a hacerlo.

Entre octubre 26 de 2020 y abril 21 de 2021, se presentaron más de quince documentos con solicitudes sobre la demanda. Unas fueron solicitudes de nulidad del auto que admitió la demanda y dio inicio al proceso. La Corte las rechazó por “manifiestamente improcedentes”, es decir, sin un argumento jurídico sólido. Las mismas personas presentaron “manifiestos” y otro tipo de declaraciones de queja y amargura por el inicio del proceso. Se dejó nota en la sentencia de todas estas oportunidades aprovechadas por los detractores y que impactaron los tiempos del debate.

Las solicitudes sobre la calidad de las personas que decidirían se refieren a la existencia de factores externos o internos a los magistrados que pueden afectar su buen juicio: extrema afinidad u odio por la causa o la persona involucrada, intereses o ganancias directas, o haber hecho pronunciamientos claros sobre el sentido de su voto.

Se presentaron más de diez solicitudes de apartar de la decisión a todos o casi todos los magistrados de la Sala plena entre noviembre de 2020 y agosto de 2021. Todas estas solicitudes se consideraron carentes de fundamento. En noviembre y diciembre de 2021, sin embargo, fueron acusados en este sentido los magistrados Alejandro Linares y Cristina Pardo.

Tratándose de acusaciones individualizadas, cada uno de ellos procedió a plantear desde su punto de vista por qué podrían estar impedidos y poner en manos de la Sala Plena si debían continuar o no. El magistrado Linares había hecho comentarios en la radio sobre el sentido de su fallo. La magistrada Pardo señaló que razones morales muy fuertes le impedían tomar decisiones sobre estos temas. Al primero le aceptaron sus razones, a la segunda no. Esto también afectó el tiempo del debate, pero permitió dar transparencia y claridad sobre los motivos y razones válidos en el debate constitucional.

Finalmente, vale la pena mencionar que “Se recibieron 249 intervenciones ciudadanas, 21 intervenciones de organizaciones sociales, 37 intervenciones de amicus curiae y 77 conceptos de expertos, para un total de 384 intervenciones” (textual de la página 26, nota al pie 108, Sentencia C055 de 2022).

Según lo explica la misma Corte, estas intervenciones fueron suscritas por muchas personas de manera que el total de los intervinientes es muy superior al de intervenciones. Así como las solicitudes de cerrar el proceso (tramitadas como nulidades), estas intervenciones fueron oportunidades para que la ciudadanía expresara opiniones y presentara información relevante a la Corte. Leerlas y estudiarlas seguro tomó mucho tiempo. Pero nos asegura que esta no fue simplemente la decisión de cinco personas. Si contamos a quienes estuvieron en las calles, el debate fue de muchos miles.

Fuente: https://www.semana.com/opinion/articulo/el-debate-constitucional-del-aborto-en-colombia-el-proceso-como-espacio-de-deliberacion-democratica-1-de-6/202206/

las cifras sobre mortalidad materna

La Corte resalta que después de 2006 muchos organismos internacionales han confirmado que la criminalización del aborto constituye una barrera de acceso a los servicios de salud y pone en peligro la vida de las mujeres.

En mi columna anterior, hice un esbozo de la sentencia de aborto de este año, la C-055 de 2022, que resaltaba las dimensiones democráticas y participativas del proceso judicial de revisión constitucional de las leyes. Señalaba que, en este caso en particular, las oportunidades procesales de controversia fueron ampliamente utilizadas por quienes estaban a favor de liberalizar la legislación de aborto como por quienes estaban en contra. Los que preferían que la legislación siguiera siendo la que introdujo la sentencia C-355 de 2006 usaron recursos de nulidad y recusaciones contra los magistrados para cuestionar la validez del proceso y de quienes tomarían en últimas las decisiones.

Ambas partes usaron ampliamente conceptos expertos e intervenciones ciudadanas para lograr que sus argumentos llegaran a la Corte Constitucional y fueran tenidos en cuenta. Al contrario de lo que señaló la magistrada Paola Meneses en su salvamento de voto, hubo deliberación y debate, intercambio de argumentos y acusaciones. Es un escenario distinto al del Congreso de la República, pero no contrario al debate democrático.

Ahora bien, quiero dedicar esta columna a explicar la manera en la que la Corte defendió que la legislación vigente al momento de decidir vulneraba el derecho de las mujeres a la salud. Empecemos con las cifras sobre mortalidad materna.

No es nuevo el esfuerzo por mostrar que la criminalización del aborto pone en riesgo la salud de las mujeres. Es parte de las historias de horror de los setenta y ochenta que los abortos practicados por fuera del sistema de salud se cobran muchas vidas de las mujeres. El problema con el argumento de la mortalidad materna era que los sistemas de salud carecían de cifras ciertas sobre el número de abortos inseguros y sobre la moralidad materna relacionada con esos abortos. De hecho, en 2005 y 2006, parte de la campaña en medios de Rafael Nieto Loaiza contra la liberalización del aborto fue denunciar las cifras existentes sobre abortos como falsas por haber sido producidas por ONG con intereses políticos.

La Corte resalta, sin embargo, que después de 2006 muchos organismos internacionales han confirmado que la criminalización del aborto constituye una barrera de acceso a los servicios de salud y pone en peligro la vida de las mujeres. Así, el Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales en su Observación 22 del año 2016, señaló: “Por ejemplo, la falta de servicios de atención obstétrica de emergencia o la negativa a practicar abortos son causa muchas veces de mortalidad y morbilidad materna, que, a su vez, son una violación del derecho a la vida o la seguridad, y, en determinadas circunstancias, pueden constituir tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes” (en la sentencia C-055 de 2022). El Comité de la Convención para la eliminación de la discriminación contra las mujeres, en su Recomendación 35 de 2017 indicó que obligar a una mujer a continuar con un embarazo no deseado constituye una forma de violencia de género. El Comité de Derechos Humanos en la Observación General 36 de 2017 indicó que se viola el derecho a la vida de las mujeres cuando se las obliga a acudir a servicios ilegales de aborto.

Adicionalmente, la Corte usa las cifras producidas por el Ministerio de Salud en 2014 en relación con la manera en la que en Colombia el aborto seguía vinculado a la mortalidad materna en el contexto de las tres causales. La sentencia C-055 de 2022 indica que, de acuerdo con el ministerio, cada año hay 132.000 complicaciones relacionadas con abortos inseguros en Colombia. A continuación, enfatiza la Corte que, de acuerdo con los estudios internacionales, en los países donde el aborto es ilegal, así sea parcialmente, el riesgo para la salud y la vida de las mujeres es 30 veces más alto que en otras circunstancias.

A estas consideraciones generales sobre la salud de las mujeres, la Corte agrega una mención a las mujeres en condiciones migratorias irregulares. Si bien no cita la evidencia aportada al proceso por los expertos y expertas, resalta que las barreras a las que se ven enfrentadas las mujeres en situación migratoria irregular se relacionan no solo con el acceso al aborto, sino con acceso a la educación y planificación familiar y acceso a mecanismos de control de fertilidad.

Como lo indiqué antes, no es un argumento nuevo decir que las mujeres, y sobre todo las que están en situaciones legales o económicas más difíciles, tienen mayores riesgos de morir por abortos cuando el país en el que viven los ha criminalizado. Lo novedoso es aceptar que en los últimos 15 años se ha fortalecido y confirmado la evidencia en este sentido de tal manera que no puede seguirse cuestionando. Es un reconocimiento al trabajo de médicas salubristas y feministas que han insistido en producir datos sobre lo obvio y producirlos de tal manera que no puedan dejarse de lado.

Fuente: https://www.semana.com/opinion/articulo/el-debate-constitucional-sobre-el-aborto-las-cifras-sobre-mortalidad-materna-2-de-6/202215/

las mujeres, finalmente reconocidas como sujetos morales

Al referirse a la libertad de conciencia de las mujeres, la Corte señaló que se trata de la posibilidad que tiene cada individuo de autodeterminarse, según su propio sistema de creencias y valores.

Para los lectores que no han seguido la serie sobre la Sentencia C-055 de 2022, clave explicar que esta es una de seis columnas que he decidido dedicar a la pedagogía de la sentencia para el público sofisticado de las columnas de opinión.

La primera columna se refirió a la cuestión de la legitimidad democrática de la sentencia y dio cuenta del largo proceso, alrededor de 18 meses, que tomó decidir sobre la demanda presentada por Ana Cristina González y otras agrupadas bajo el movimiento Causa justa. Expliqué que, tal y como lo indica la sentencia, quienes se oponían a un cambio en la jurisprudencia constitucional sobre la materia presentaron un alto número de solicitudes de nulidad y recusaciones encaminadas a discutir la legitimidad de los magistrados para tomar la decisión. Cada una de ellas fue cuidadosamente atendida por los magistrados ponentes e incluso, en algunos casos, se les dio la razón a los opositores.

La segunda columna explicó el argumento sobre el derecho a la salud y la igualdad de las mujeres en situación migratoria irregular. La Corte no solo mostró que la normativa internacional y nacional vigente al momento de decidir era bien distinta a la vigente en 2006, sino que avaló las cuentas que las organizaciones internacionales han venido recogiendo sobre el impacto del aborto ilegal en la salud de las mujeres.

Esta columna, la tercera, se refiere al argumento de la libertad de conciencia de las mujeres que, según la Corte Constitucional, entra en una fuerte tensión con el delito de aborto, incluso bajo los condicionamientos de 2006. La Corte plantea al respecto por qué, a pesar de que el tema fue tratado en la sentencia C-355 de 2006, puede ser estudiado de nuevo; explica cuál es la protección que ofrece esta libertad y desarrolla cómo es que el delito de aborto entra en una tensión grave con ella.

En efecto, uno de los escollos jurídicos más importantes para la sentencia C-055 de 2022 era el de la cosa juzgada, que protegía la decisión adoptada en la sentencia C-355 de 2006. La cosa juzgada, como se ha insistido recientemente a propósito de la decisión de la Corte Suprema de Justicia, es clave en una democracia y para salvaguardar la seguridad jurídica.

En principio, dado que el Código Penal no cambió entre 2006 y 2022 y que la Corte estudió todos los argumentos relevantes sobre la norma, debería respetarse la posición adoptada por la Corte en 2006. El trabajo de la ponencia fue explicar caso a caso cuáles elementos permiten, excepcionalmente, modificar la postura de la Corte.

En el caso de la libertad de conciencia, la Corte indicó que el argumento de las demandantes no fue estudiado ni presentado en 2006, pues si bien la Corte se refirió a la libertad de conciencia, se refirió a la libertad de conciencia de los médicos y no la de las mujeres. En 2006, el abordaje de la libertad de conciencia se concentró en la cuestión de la objeción de conciencia y sus límites. En esa sentencia y otras que la siguieron, la Corte enfatizó en que la libertad de conciencia es “personalísima, individual e intransferible” y, por tanto, ni puede ser colectiva ni puede ser planteada por una institución o por el Estado.

Al referirse a la libertad de conciencia de las mujeres, la Corte señaló que se trata de la posibilidad que tiene cada individuo de autodeterminarse, según su propio sistema de creencias y valores. Puntualizó que es una libertad personalísima, individual e intransferible, que no supone que las ideas y los valores sean compartidos por otros, que está protegida por el secreto y que se ubica en el corazón del pluralismo democrático que defiende la Constitución.

En relación con la maternidad, la sentencia C-055 de 2022 señala que se trata de una decisión con graves implicaciones para las vidas de las mujeres, niñas y personas gestantes, por lo que las restricciones deben justificarse ampliamente. Esta sentencia enfatiza, al contrario de las anteriores, en el significado íntimo de la maternidad para las niñas, mujeres y personas gestantes, y presenta el delito de aborto como una forma de imponer la maternidad a personas que no quieren asumirla.

Claro, la sentencia reconoce que incluso estas decisiones íntimas de gran importancia deberían poder ser limitadas para el legislador cuando se trata de defender un fin constitucionalmente imperioso, como la vida en gestación. Pero opone dos circunstancias especiales en las que se desarrolla la intervención estatal en este caso: 1) la práctica prohibida no es excepcional o rara en la población, sino generalizada, y 2) no existen otras medidas destinadas a proteger eficazmente la vida en gestación que apoyen y complementen el mecanismo penal. Concluye, por tanto, que, en la ponderación entre la protección de la vida y la libertad de conciencia de las mujeres, niñas y personas gestantes que cabe hacer en relación con el delito de aborto, hay una desproporcionada afectación de la libertad de conciencia.

Es clave mencionar, en el contexto de la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre el aborto, que Colombia cuenta con un artículo específico en la Constitución que protege la libertad de conciencia (artículo 18), otro que se refiere al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16) e incluso otro que hace relación a la intimidad personal y familiar (artículo 15).

Lo peculiar es que hasta ahora se considerara la libertad de conciencia del personal de salud, sin tener en cuenta simultáneamente la libertad de conciencia de las mujeres, niñas y personas gestantes. Esta sentencia avanza en reconocer la ciudadanía de las mujeres al establecer, no solo que sus cuerpos no pueden ser usados como incubadoras para cumplir los proyectos del Estado, como proteger la vida en gestación, sino que son sujetos morales que tienen sistemas de valores y la capacidad de decidir de conformidad con ellos.

Es una afirmación que finalmente les permite a las mujeres empezar a confiar en las autoridades en lo que respecta la protección de sus derechos. No hay que olvidar nunca que antes de 1932 no nos era permitido suscribir ningún tipo de acto jurídico sin contar con la representación de un hombre, y que hasta 1957 estuvimos sometidas a las elecciones de los hombres para la representación política. Ganar formalmente la voz que hemos tenido en la cotidianidad nos protege y permite realizar proyectos que hasta ahora estaban signados por la incertidumbre.

Fuente: https://www.semana.com/opinion/articulo/el-debate-constitucional-sobre-el-aborto-las-mujeres-finalmente-reconocidas-como-sujetos-morales-3-de-6/202251/

la protección de la vida

Aunque todavía no conozco la sentencia sobre la caza deportiva (solamente he leído el comunicado de prensa), el contraste con el caso del aborto es evidente.

Hace algunas semanas, una querida colega, abanderada de la causa animalista, mencionó de pasada que no entendía del todo cómo era que la Corte Constitucional había reconciliado la protección a los peces y la prohibición de la pesca deportiva con la despenalización del aborto.

En su opinión, reconocer el valor de la vida supondría prohibir la actividad de la misma manera en los dos casos. No quise explicarle lo que me parece que es obvio y es que los dos casos son bien distintos, tal y como lo ilustra el ejercicio de ponderación de la Corte Constitucional.

Al contrario de lo que piensan algunos, la Corte no buscaba con la sentencia C-055 de 2022 reducir la protección de la vida humana en gestación, sino -por lo menos- mantener el mismo nivel de protección y aumentar el nivel de protección de los derechos de las mujeres a la salud, la igualdad y la libertad de conciencia (ver las columnas numeradas como 2 y 3 en esta serie para entender por qué el delito de aborto afectaba a las mujeres en sus derechos fundamentales).

En efecto, al igual que en las sentencias C-134/94, C-013/97 y C-355/2006, en la sentencia C-055/22, el argumento parte de un reconocimiento certero del deber constitucional de proteger la vida en gestación que deriva de la interpretación del artículo 11 de la Constitución (“el derecho a la vida es inviolable”) y del artículo 4.1 de la Convención de San José de Costa Rica (“este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”).

La sentencia C-055/22 explica que este deber constitucional permite asumir el interés imperioso del Estado de legislar al respecto, incluyendo la creación de delitos relacionados con la terminación del proceso de gestación. No obstante, la sentencia no da por terminado allí el asunto.

Observa también, en línea con lo que señaló la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica -y que ella misma había mencionado en la sentencia C-327 de 2016-, que la protección a la vida en gestación es gradual e incremental. De hecho, la pena para el delito de aborto era apenas una fracción de lo que era la pena para el delito de homicidio: terminar un embarazo con consentimiento de la mujer acarreaba una pena de uno a tres años, terminar el embarazo sin el consentimiento de la mujer, una pena de cuatro a diez años, mientras que la pena para el delito de homicidio es mínimo de 25 años.

La sentencia C-055/22 no se limita a esta apreciación de la protección “gradual e incremental de la vida”. Agrega tres ideas a esta cualificación del deber de proteger la vida humana en gestación: 1) como todos los derechos y deberes, este no es absoluto; 2) el uso del sistema penal debe limitarse a los casos en los que los demás mecanismos al alcance del Estado han fallado, y 3) el uso del sistema penal solamente se justifica si denota algún nivel de eficacia en la prevención general de la conducta.

Aun si el artículo 11 de la Constitución usa la palabra “inviolable” para referirse al derecho a la vida, y no lo hace de ningún otro, y la Corte Constitucional ha insistido en que la vida es el sustrato que nos permite predicar y aprovechar cualquier otro derecho, la sentencia C-055/22 observa que el ordenamiento jurídico claramente ha reconocido que aun la vida puede ser ponderada con otros derechos y que esta apreciación es parte de nuestra mirada clásica a derechos básicos como la legítima defensa y el estado de necesidad.

Así, no es trivial el daño que el delito de aborto causa a las mujeres en relación con su salud, su vida y su conciencia.

Igualmente, la sentencia menciona cómo, en el caso del aborto, el derecho penal termina siendo la principal herramienta para proteger la vida en gestación y no un “último recurso”, como lo demanda la misma Constitución.

La Corte pone de presente en la sentencia todos los proyectos de ley que se han presentado desde 1975 y que buscaban proteger la vida en gestación, usando mecanismos diferentes al penal y que no fueron aprobados por el Congreso de la República. Insistió en las múltiples órdenes que la misma Corte dirigió al Congreso de la República para que regulara el acceso al aborto en las tres causales, sin que fueran acatadas mínimamente.

Por último, la Corte llama la atención sobre la poca eficacia que ha tenido el tipo penal de aborto para reducir la cantidad de abortos que se realizan en Colombia. Señala que, a pesar de la persecución penal reforzada en los últimos quince años, no tenemos evidencia de una disminución de los abortos que se realizaban por fuera del sistema de salud. En tal sentido, el delito solamente aumentaba los riesgos a la salud y a la vida de las mujeres, sin lograr efectivamente proteger la vida en gestación.

Aunque todavía no conozco la sentencia sobre la caza deportiva (solamente he leído el comunicado de prensa), el contraste con el caso del aborto es evidente.

En primer lugar, la Corte no introdujo un delito en el ordenamiento jurídico, sino que excluyó el trato benigno que se le daba a la pesca deportiva en las regulaciones sobre intervención del Estado para la protección del medioambiente.

En segundo lugar, la Corte no basó su exclusión de la pesca deportiva de la categoría de maltrato animal, en la constatación de que la vida de los peces debe ser tratada de la misma manera por el ordenamiento que la vida de los humanos. Si bien ratificó lo que las normas colombianas vienen afirmando claramente desde los años setenta y es que la crueldad contra los animales no humanos está prohibida, también indicó que no hay acuerdo en la comunidad científica sobre el carácter como seres sintientes de los peces.

En tercer lugar, la Corte tomó en consideración la evidencia, aunque no concluyente, del impacto ambiental de la pesca deportiva y la inexistencia de fines constitucionales imperiosos relacionados con su práctica. A diferencia de los derechos fundamentales de las mujeres que se ven afectados con la prohibición del aborto, en el caso de la pesca deportiva no se reconoció ningún derecho fundamental o finalidad constitucional imperiosa asociada a ella. Más bien se la calificó como una conducta que potencialmente produce un daño enorme, sin que haya más beneficio asociado a ella que el gusto de quienes la practican.

Fuente: https://www.semana.com/opinion/articulo/el-debate-constitucional-sobre-el-aborto-la-proteccion-de-la-vida-4-de-6/202247/

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